Contexto do caso
O Tema 1241 nasceu de dois recursos especiais representativos de controvérsia vindos do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (REsp 2.059.576/MG e REsp 2.059.577/MG), afetados pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 12/3/2024, sem suspensão nacional de processos, para definir se quantidade e variedade das drogas podem fixar a fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
O problema decorre de um silêncio e de uma sobreposição legislativos. O § 4º autoriza redução de um sexto a dois terços ao agente primário, de bons antecedentes, sem dedicação criminosa nem vínculo com organização, mas não diz que critérios governam a fração. O art. 42 manda considerar, com preponderância sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga. Se o binômio prepondera na pena-base, pode voltar a pesar na fração?
A jurisprudência oscilava. No EREsp 1.887.511/SP (2021), a Terceira Seção fixou que natureza e quantidade integram necessariamente a pena-base e só supletivamente, com outros elementos, servem para afastar a minorante. No HC 725.534/SP (Rel. Min. Ribeiro Dantas, 27/4/2022, Informativo 734), manteve a orientação chancelada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no ARE 666.334 e admitiu o binômio na modulação da fração, desde que valorado em uma só fase.
O julgamento começou em 6/2/2025 com voto do relator confirmando a jurisprudência. O voto-vista do Min. Rogerio Schietti Cruz avançou sobre o Tema 1154 (se o binômio, isoladamente, afasta a minorante), o que levou à reunião dos temas e à conclusão em 18/6/2026, com acórdão publicado no DJEN de 8/9/2026.
O que o tribunal decidiu
A Terceira Seção negou provimento, por unanimidade, aos dois recursos do Tema 1241 e fixou tese única para os Temas 1154 e 1241, redigida a partir de proposta do Min. Joel Ilan Paciornik, presidente do colegiado, que condensou três correntes em formulação centrada na exigência de fundamentação concreta:
“A apreensão de quantidade de drogas de tal modo expressiva que, por sua própria dimensão, seja incompatível com a figura do traficante eventual ou de pequeno traficante, configura fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Fora dessa hipótese, a natureza e a quantidade das drogas podem afastar a minorante quando associadas a outros elementos do caso concreto - como alto grau de profissionalismo, sofisticada logística de transporte ou complexa estrutura de armazenamento -, dos quais se possa inferir, mediante fundamentação concreta, a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa.”
A tese enunciada cuida do afastamento da minorante, recorte do Tema 1154, comentado em separado nesta edição. O núcleo do Tema 1241 está nas definições do acórdão sobre a fração: (i) fixar o redutor em 1/6 exige motivação idônea, extraída dos autos, na qual cabem natureza e quantidade, desde que não valoradas na primeira fase; (ii) reconhecida a minorante, o binômio deve ser considerado, em regra, na terceira fase, reservando-se a pena-base às hipóteses em que o redutor não incida; (iii) há bis in idem quando o binômio majora a pena-base e modula a fração; não há quando majora a pena-base e serve de indício de dedicação criminosa para afastar a minorante.
Fundamentos
O voto parte do art. 42 da Lei 11.343/2006: o dispositivo institui critério de preponderância, mas não fixa a fase da valoração. Confinar o binômio à pena-base, como no EREsp 1.887.511/SP, obrigaria o juiz a escolher depois a fração sem parâmetro algum, já que o § 4º não gradua a redução entre 1/6 e 2/3. Diante da lacuna, o vetor que a lei elege como o mais relevante da gravidade do tráfico é o parâmetro natural da fração.
Daí a regra de alocação: incidindo a minorante, natureza e quantidade vão para a terceira fase; não incidindo, ficam na primeira. Isso preservaria a função de cada etapa do sistema trifásico (art. 68 do Código Penal) e evitaria a dupla valoração. O apoio constitucional é o Tema 712 da repercussão geral (ARE 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes), que reafirmou os HC 112.776 e HC 109.193 (Plenário, Rel. Min. Teori Zavascki, 19/12/2013): natureza e quantidade "devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena".
O STJ acrescenta a distinção entre modular e afastar. Ao modular, o binômio mede a gravidade do mesmo fato já sopesado na pena-base, e não pode ser reutilizado; ao afastar, funciona como indício de fato diverso, a dedicação criminosa ou a integração a organização, requisito negativo do § 4º, e por isso coexiste com a exasperação da pena-base.
“A duplicidade somente ocorrerá quando essas mesmas circunstâncias forem utilizadas, ao mesmo tempo, para majorar a pena-base e para modular a fração de redução da pena na terceira fase da dosimetria.”
Análise crítica
O julgado é continuidade e inversão. Continuidade com o HC 725.534/SP e com o Tema 712/STF, porque o binômio segue pesando uma única vez. Inversão do EREsp 1.887.511/SP, porque troca "necessariamente na pena-base" por "em regra na terceira fase", com consequências aritméticas que o acórdão não enfrenta.
Réu primário, sem outras circunstâncias negativas, com quantidade relevante. Binômio na pena-base, com a exasperação usual de 1/6 sobre o mínimo de 5 anos, e fração máxima de 2/3: pena final de 1 ano, 11 meses e 10 dias. Binômio na terceira fase, como manda a nova regra, com pena-base no mínimo e fração de 1/6: 4 anos e 2 meses. A mesma circunstância, valorada uma única vez, produz penas que diferem em mais do dobro, com reflexos no regime e na substituição por restritivas de direitos (art. 44 do Código Penal). A regra de alocação, apresentada como neutra, pode ser a mais gravosa.
A vedação ao bis in idem garante que a quantidade pese uma só vez, mas não diz quanto ela pesa: na primeira fase ela vale meses; na terceira, pode valer anos.
O segundo ponto frágil é a exceção para o afastamento. O Tema 712 fala em consideração "apenas em uma das fases", sem distinguir entre modular e afastar. A distinção do STJ é defensável, mas gera assimetria: o réu que perde o redutor por quantidade expressiva pode ainda ter a pena-base exasperada pela mesma quantidade, enquanto o que o conserva tem garantia de valoração única. Há quem sustente que isso reintroduz a valoração cumulativa censurada pelo STF no HC 112.776.
Terceiro: a motivação idônea para o 1/6 é avanço sem escala. O que conduz a 1/6, 1/3, 1/2 ou 2/3 segue dependendo de cada juízo, e a dispersão é grande: pesquisa de David Metzker, divulgada pelo Migalhas, aponta 5.437 concessões da minorante em HC e RHC pelo STJ entre 2023 e abril de 2026, 98% monocráticas, e 1.556 reversões de negativas fundadas só na quantidade. Filtrados os recursos na origem, a discussão sobre a fração, sem tese explícita nem parâmetro numérico, migrará para o habeas corpus. Faixas indicativas de fração teriam reduzido a dispersão sem sacrificar a individualização (art. 5º, XLVI, da Constituição).
Por fim, segundo a cobertura da sessão (ConJur, 20/6/2026), o colegiado admitiu deslocar o binômio da pena-base para a terceira fase, em recurso da defesa, sem reformatio in pejus. O ponto não consta do Informativo 901 e exige cautela: se a pena final ficar idêntica, o provimento se esvazia. A garantia deve ser aferida pela pena final, não pela etiqueta da fase.
Impacto prático
- Defesa: identificar em que fase o binômio foi valorado. Se pesou na pena-base e na fração, há bis in idem reconhecido em repetitivo (Tema 1241) e em repercussão geral (Tema 712), arguível em recurso, habeas corpus e revisão criminal.
- Defesa: fração de 1/6 sem motivação concreta é vício de fundamentação; pedir a fração máxima e calcular os dois cenários de alocação.
- Ministério Público: para afastar a minorante, articular elementos além da quantidade; para pedir fração menor, garantir que o binômio não foi usado na pena-base.
- Magistratura: declarar em que fase o binômio foi valorado e por quê. O 1/6 automático está proscrito.
- Execução: sem suspensão nacional, a tese vale de imediato (art. 1.040 do CPC); condenações com dupla valoração podem ser atacadas por revisão criminal.
Em concursos e no Exame da OAB, esperam-se quatro formulações: (i) valorar natureza e quantidade em duas fases é bis in idem (Tema 712/STF e Tema 1241/STJ); (ii) reconhecida a minorante, o binômio vai, em regra, para a terceira fase; (iii) não há bis in idem entre pena-base e afastamento da minorante, mas há entre pena-base e modulação da fração; (iv) a fração mínima exige fundamentação concreta. Discursivas podem explorar o caráter não hediondo do tráfico privilegiado (HC 118.533/STF e Súmula 512/STJ cancelada).
Conexões jurisprudenciais
- Tema 1154/STJ (REsp 1.963.433/SP, 1.963.489/MS e 1.964.296, Rel. Min. Messod Azulay Neto): mesma tese e sessão; afastamento da minorante pela quantidade expressiva. Comentado em separado nesta edição.
- Tema 712/STF (ARE 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes) e HC 112.776/MS e HC 109.193/MG (Plenário, Rel. Min. Teori Zavascki, Informativo 733 do STF): binômio em apenas uma fase; o Tema 1241 indica, em regra, a terceira.
- EREsp 1.887.511/SP (STJ, 3ª Seção, 2021): binômio necessariamente na pena-base; superado nesse ponto.
- HC 725.534/SP (STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 27/4/2022, Informativo 734): antecedente direto do Tema 1241.
- AgRg no REsp 2.162.851/PA (Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 19/11/2024): bis in idem entre pena-base e fração; REsp 2.115.157/PR (Rel. Min. Daniela Teixeira, 18/2/2025): modulação idônea sem dupla valoração.
- HC 118.533/MS (STF, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, 23/6/2016): tráfico privilegiado não é hediondo; cancelamento da Súmula 512/STJ (QO na Pet 11.796/DF, 23/11/2016) e art. 112, § 5º, da LEP.
- Súmula 231/STJ: atenuantes não levam a pena abaixo do mínimo; a minorante pode, daí a centralidade da fração. Súmula 443/STJ: fundamentação concreta na terceira fase, agora estendida ao tráfico privilegiado.