Contexto do caso
O Tema Repetitivo 1154 reúne três recursos especiais (REsp 1.963.433-SP, 1.963.489-MS e 1.964.296-MG), afetados pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 9 de maio de 2022, sob relatoria original do Ministro João Otávio de Noronha e depois do Ministro Messod Azulay Neto. A controvérsia já trazia a resposta embutida: saber se natureza e quantidade do entorpecente, 'isoladamente consideradas' e 'por si sós', bastam para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
O pano de fundo era um desencontro entre instâncias. Desde 2019 a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), no HC 152.001 AgR/MT e no HC 154.694 AgR/SP, afirmava que quantidade e natureza, por si sós, não provam dedicação criminosa nem vínculo com organização, cabendo à acusação demonstrá-los. As Turmas do STJ seguiram a orientação, mas as instâncias ordinárias continuaram negando o redutor apenas pelo volume: foram 5.437 concessões do privilégio pelo STJ em habeas corpus entre 2023 e abril de 2026, segundo levantamento do pesquisador David Metzker.
O julgamento foi acidentado. O Tema 1241 começou a ser julgado antes; o voto-vista do Ministro Rogerio Schietti Cruz avançou sobre a matéria do Tema 1154 e a Seção passou a julgar os dois em conjunto. Uma divergência de Schietti sobre o item 6.5 da proposta do relator (fevereiro de 2026) adiaram a conclusão até 18 de junho de 2026, quando a Seção aprovou, por unanimidade, texto de síntese do Ministro Joel Ilan Paciornik, presidente do colegiado. O acórdão foi publicado no DJEN de 8 de setembro de 2026.
O que o tribunal decidiu
A Terceira Seção fixou tese única para os dois temas, estruturada em dois degraus:
“A apreensão de quantidade de drogas de tal modo expressiva que, por sua própria dimensão, seja incompatível com a figura do traficante eventual ou de pequeno traficante, configura fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Fora dessa hipótese, a natureza e a quantidade das drogas podem afastar a minorante quando associadas a outros elementos do caso concreto - como alto grau de profissionalismo, sofisticada logística de transporte ou complexa estrutura de armazenamento -, dos quais se possa inferir, mediante fundamentação concreta, a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa.”
No primeiro degrau, a quantidade é fundamento autônomo: se o volume, por sua própria dimensão, não se concilia com o traficante eventual ou de pequeno porte, o juiz pode negar a minorante sem apontar outro dado. No segundo, residual, natureza e quantidade só afastam o redutor quando associadas a outros elementos concretos dos quais se infira, com fundamentação concreta, a dedicação ou o vínculo. O colegiado deliberadamente não definiu 'quantidade expressiva', admitindo que o limiar varia conforme o contexto.
Nos recursos do Tema 1154, a Seção deu provimento ao REsp 1.964.296-MG e negou provimento aos REsp 1.963.433-SP e 1.963.489-MS. Os demais itens do julgamento conjunto (binômio incindível, fase preferencial, reformatio in pejus e bis in idem em face do art. 42) pertencem ao recorte do Tema 1241, objeto de comentário próprio.
Fundamentos
O § 4º do art. 33 condiciona a redução de um sexto a dois terços a quatro requisitos cumulativos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa, os dois últimos fatos negativos sem indicador legal. O art. 42 manda considerar, com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância. A questão era se esse binômio, além de graduar a pena, pode servir de prova indiciária da dedicação ou do vínculo.
O relator respondeu que sim, mas sem critérios fechados: o STJ só pode indicar contextos exemplificativos (não taxativos) e alternativos (não vinculantes). Por isso rejeitou a redação de Schietti, que exigia 'elevadíssima quantidade' em contexto cumulativo de profissionalismo e logística sofisticada ou estrutura complexa: vincular o juiz a um contexto não previsto em lei usurparia o discurso legislativo. O que vincula 'é a interpretação de que a quantidade e a natureza podem afastar a causa de diminuição de pena'.
A redação de Paciornik compôs as duas posições: quantidade como fundamento autônomo apenas quando ela mesma for incompatível com o pequeno traficante, e exigência cumulativa de outros elementos, com fundamentação concreta, nos demais casos. Em ambos os degraus a quantidade opera como indício, não como requisito legal. A Seção reabilitou a leitura que o Ministro Ribeiro Dantas defendera no HC 725.534 (2022), segundo a qual só quem tem envolvimento habitual com a traficância acessa 'gigantescas quantidades', leitura que ele próprio dava por superada diante do STF.
Análise crítica
O julgado é, em boa medida, uma inflexão. A controvérsia afetada em 2022 pressupunha que natureza e quantidade 'por si sós' não bastam; a tese de 2026 abre dizendo o contrário. O STF firmou no ARE 666.334 (Tema 712) que o binômio só pode ser valorado em uma fase da dosimetria, afastou no HC 118.533 a hediondez do tráfico privilegiado e, pela Segunda Turma, assentou que habitualidade e vínculo se provam, não se presumem, linha que o STJ seguiu no EREsp 1.887.511 (2021) e no HC 725.534 (2022). Agora, sem que o STF tenha revisto suas Turmas, o repetitivo admite inferir a dedicação apenas do volume. Não há conflito formal com precedente vinculante, mas há tensão material, e é previsível que a questão volte ao STF por habeas corpus.
A tese converte a quantidade em máxima de experiência com força de prova: acima de certo volume, que ninguém definiu, presume-se que não existe traficante eventual. O único freio dessa presunção é a fundamentação concreta exigida do juiz.
O ponto mais frágil é empírico. A premissa de que volume expressivo é incompatível com o traficante eventual falha no perfil que mais recorre ao STJ: o transportador contratado, a 'mula' e quem guarda droga de terceiros. Esses agentes, muitas vezes primários, lidam com grandes quantidades sem profissionalismo, logística própria ou estrutura. Para eles, o primeiro degrau dispensa o juiz de examinar a dinâmica real da conduta, exatamente o que o segundo degrau exige. E 'expressiva' é termo indeterminado: 947 das 1.556 reformas por quantidade levantadas por Metzker envolviam apreensões acima de 500 gramas; se esse patamar for lido como expressivo em flagrantes de rua, boa parte daquelas concessões se inverterá.
A consequência sistêmica é um efeito em cascata. Como o julgamento conjunto admite que o binômio agrave a pena-base e negue a minorante (recorte do Tema 1241), o réu com quantidade expressiva tende a receber pena-base acima do mínimo, perder o redutor, reaver a hediondez que o HC 118.533 afastara, sair do alcance da Súmula Vinculante 59 e iniciar em regime fechado. O impacto recai sobre quem já superlota o sistema: o tráfico é o tipo penal mais frequente entre os mais de 700 mil presos registrados pelo SISDEPEN em 2025, e o boletim do Conselho Nacional de Justiça sobre tráfico privilegiado (maio de 2025) aponta salto de 47 mil presos por tráfico e associação em 2006 para 193 mil em 2023, com proporção muito maior entre as mulheres. Fora da hipótese de volume extraordinário, porém, a tese veda a negativa lacônica e exige elementos concretos, sob pena de nulidade da dosimetria: o ônus argumentativo subiu.
Impacto prático
- Defesa: em toda sentença que negue o § 4º pela quantidade, exigir que o juízo explique por que aquele volume, naquele contexto, é incompatível com o pequeno traficante; sem isso a decisão contraria a tese.
- Defesa: em casos de transporte e depósito para terceiros, provar a ausência de profissionalismo, logística e estrutura (balança, embalagens, anotações, armas) e a primariedade, para deslocar o caso ao segundo degrau da tese.
- Ministério Público: acompanhar a alegação de quantidade expressiva de comparação contextual (padrão local de apreensões, acondicionamento, valor), sob pena de fundamentação genérica.
- Magistratura: valorar natureza e quantidade sempre em conjunto, escolher a fase em que serão usadas e explicitar, na terceira fase, os indícios de dedicação ou vínculo; evitar fórmulas genéricas quando o volume não for extraordinário.
- Execução e revisão: o repetitivo não autoriza revisão criminal automática, mas orienta recursos sobrestados (arts. 1.039 e 1.040 do CPC) e habeas corpus em curso; negativas fundadas apenas na quantidade, sem qualificá-la como incompatível com o pequeno traficante, continuam impugnáveis.
Em concursos e no exame da OAB, a cobrança deve migrar da fórmula antiga ('quantidade, por si só, não afasta o privilégio') para a estrutura de dois degraus, combinada com o Tema 712 do STF e com o Tema 1241. Discursivas de Ministério Público e Magistratura tendem a pedir a fundamentação concreta; as de Defensoria, a crítica à presunção de dedicação pelo volume (HC 152.001 AgR, Súmula Vinculante 59).
Conexões jurisprudenciais
- Tema Repetitivo 1241/STJ (REsp 2.059.576-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas): julgado em conjunto; define a modulação da fração e o bis in idem em face do art. 42.
- Tema 712/STF (ARE 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes): o binômio só pode ser considerado em uma das fases da dosimetria; limite preservado pelo julgamento conjunto.
- HC 118.533 (STF, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2016): tráfico privilegiado não é hediondo; afastada a minorante, volta a hediondez.
- HC 152.001 AgR/MT (STF, 2ª Turma, red. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 2019) e HC 154.694 AgR/SP (2020): quantidade e natureza, por si sós, não provam dedicação ou vínculo; ônus da acusação.
- Súmula Vinculante 59/STF: regime aberto e substituição por restritivas de direitos impositivos no tráfico privilegiado sem vetores negativos; inaplicável quando a minorante é afastada.
- EREsp 1.887.511 (STJ, 3ª Seção, 2021) e HC 725.534 (STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 2022): diretrizes anteriores, parcialmente superadas.
- AgRg no HC 699.676/RS (STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 2021): orientação dominante até o repetitivo: quantidade e ações penais em curso não bastam para afastar a minorante.