RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.044

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRESSUPOSTOS LEGAIS NÃO VERIFICADOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NA VEDAÇÃO ABSTRATA PREVISTA NA LEI 8.072/90. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi alicerçada em elementos concretos que indicam a participação da paciente em uma organização criminosa especializada no tráfico ilícitos de entorpecentes. No caso, para contrapor as conclusões das instâncias ordinárias, no que se refere ao preenchimento ou não dos pressupostos para a incidência da minorante, seria necessário o revolvimento aprofundado de fatos e provas, o que é inviável na via do habeas corpus. Precedentes. 2. Ao deixar de analisar as circunstâncias concretas do caso, o Tribunal de Justiça de origem contrariou entendimento firmado por esta Corte no HC 111.840/ES, Min. Dias Toffoli, em que o Plenário, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. O acórdão impugnado não apreciou os fundamentos relativos à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanção restitiva de direitos. Desse modo, qualquer juízo desta Corte sobre a matéria implicaria indevida supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências. Precedentes. 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido, apenas para determinar ao juízo competente que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código Penal. (RHC 116044, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 01-10-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)