HC 113.736

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. RÉU CONDENADO POR ESTELIONATO (ART. 171 DO CP). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. I – As alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação. II – A matéria relativa à possibilidade de substituição da pena corporal por restitiva de direitos não foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. III – As condicionantes impostas no § 3º do art. 44 do Código Penal impedem que o réu reincidente seja beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela sanção restritiva de direitos, não sendo, portanto, o caso de concessão da ordem de ofício. IV – Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (HC 113736, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18-12-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 18-02-2013 PUBLIC 19-02-2013)