HC 115.558

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/2006). GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEMOSTRAÇÃO DE BASE EMPÍRICA IDÔNEA. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. VEDAÇÃO À LIBERDADE PROVISÓRIA PREVISTA NO ART. 44 DA LEI 11.343/2006. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A prisão cautelar para garantia da ordem pública e para conveniência da instrução criminal é ilegítima quando fundamentada, como no caso sub examine, tão somente na gravidade in abstracto, ínsita ao crime. Precedentes. 2. In casu, a liberdade provisória foi indeferida sob duplo fundamento: (i) vedação do art. 44 da Lei de Drogas e (ii) necessidade da prisão cautelar com supedâneo no artigo 312 do Código de Processo Penal, aludindo-se à gravidade in abstracto, ínsita ao tipo penal, sem declinar qualquer elemento fático subsumível às hipóteses legais do art. 312 do CPP. 3. O Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando a vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes (HC 104.339/SP, Min. Gilmar Mendes). 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Deveras, mercê de incabível o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, é juridicamente possível a concessão da ordem de ofício. 5. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita e concedida a ordem de ofício para ratificar a liminar deferida, no sentido de assegurar aos pacientes o direito de aguardarem em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, salvo se por outro motivo devam permanecer presos e sem prejuízo de nova decretação de prisão preventiva fundamentada ou de uma ou mais das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso seja necessário. (HC 115558, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11-06-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 26-06-2013 PUBLIC 27-06-2013)