HC 117.460

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL E QUE TEVE OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO CAUTELAR CONVALIDADOS NA SENTENÇA. DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO CONHECIMENTO DO PLEITO. PEDIDO NÃO ARTICULADO NAS INSTÂNCIAS ANTERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIALMENTE FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. VIABILIDADE DA IMPOSIÇÃO DESDE QUE INDIVIDUALIZADA POR FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. “A custódia preventiva visando à garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa e as evidências de que, em liberdade, o agente empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei penal” (HC 109.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.0612). No mesmo sentido: HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20/06/2011; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º/09/2011; HC 106.702, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 27/05/2011. 2. O magistrado de primeira instância negou o apelo em liberdade de forma fundamentada, conforme exigência contida no art. 387, parágrafo único, do CPP, asseverando a inalterabilidade do quadro fático que ensejou a prisão preventiva. 3. “Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade” (HC 89.089/SP, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJ de 01/06/2007). 4. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97.058, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94.073, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010; RHC 95.864, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 30/09/2008, HC 80.822, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 12/06/2001; HC 72.992, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 21/11/1995). 5. O habeas corpus não é instrumento jurídico que se preste a revisar os elementos de prova invocados e valorados pelas instâncias ordinárias de mérito, somente sendo cabível a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal nas hipóteses de equívoco flagrante ou de decisão teratológica. 6. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao assentar a inconstitucionalidade do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (HC nº 97.256, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 01/09/2010) e do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90 (HC nº 111.840, rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 27/06/2012), não rechaçou a possibilidade de o órgão julgador, mediante motivação expressa e adequada, fixar o regime inicial de cumprimento de pena como fechado, nem deixar de converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direito. 7. In casu, a) O paciente foi preso em flagrante em, 23/5/2012, juntamente com corréu, na posse de 7 (sete) trouxinhas de maconha, 2 (trouxas) de cocaína, 3 (três) munições de revólver e R$ 94,45, em espécie. Ao final da instrução criminal, foi condenado, em 27/9/2012, à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. b) O juiz singular, ao condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas, indeferiu-lhe o direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de que a segregação cautelar revelou-se necessária para a garantia da ordem pública, tendo em vista a fundada probabilidade de reiteração na prática criminosa, uma vez que consta em sua folha de antecedentes que responde a processos pela prática dos crimes de receptação e estupro de vulnerável. c) De igual modo, os atos impugnados lastrearam-se em fundamentos específicos e individualizados para a imposição do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado. d) Conforme destacou a Procuradoria Geral da República, “no ínterim de tramitação do presente remédio heroico ocorreu o julgamento da apelação defensiva pelo Tribunal de Justiça do Ceará, que (…) corrigiu toda a ilegalidade constante na dosimetria”, fixando a reprimenda final em 5 anos e 6 meses de reclusão em regime fechado. 8. O pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não foi apreciado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza seu conhecimento nesta fase procedimental, sob pena de configurar-se supressão de instância. 9. “O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006” (RHC 94.806/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/04/2010). 10. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República, sendo certo que a presente impetração não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 11. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual. (HC 117460, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10-09-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 23-09-2013 PUBLIC 24-09-2013)