HC 111.097

EMENTA: Penal e execução penal. Habeas corpus sucedâneo de revisão criminal. Tráfico de entorpecentes – art. 33 da Lei 11.343/06. Absolvição. Condenação no acórdão da apelação. Pena-base fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos e reduzida em 2/3 em razão da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, totalizando 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Regime inicial fechado, com fundamento no art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 e vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, negada com esteio no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06: Preceitos declarados inconstitucionais, incidenter tantum, pelo Supremo Tribunal Federal. Agravo em recurso especial do Ministério Público provido para reajustar minorante da Lei de Entorpecentes na fração 1/6, com fundamento na quantidade e qualidade da droga - 478g de maconha. Pena final de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. Inobservância dos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. Pena que extrapola a que seria estritamente necessária para reprovação e prevenção do delito. Constrangimento ilegal evidenciado. 1. O habeas corpus não é a via processual adequada à reanálise da dosimetria da pena, ressalvados, obviamente, os casos em que a ilegalidade se afigure manifesta. 2. In casu: A - o paciente foi absolvido da acusação do crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06), sobrevindo apelo da acusação que restou provido pelo Tribunal local para condená-lo à pena mínima de 5 (cinco) anos de reclusão, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis e de agravantes e causas de aumento; pena que, reduzida em 2/3, com fundamento no § 4º da Lei 11.343/06, restou finalizada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado por imposição do art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.071/90, que impede a determinação de regime mais brando; e B – irresignado com a aplicação da minorante da Lei de Drogas na fração de 2/3, o órgão acusador interpôs recurso especial que, inadmitido na origem, deu azo a agravo de instrumento ao qual o relator deu provimento para reajustar a fração da causa específica de diminuição de pena para 1/6, sob o fundamento de que a quantidade e a qualidade da droga (478g de maconha) não recomendam a redução na fração de 2/3, do que resultou a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. 2. O art. 42 da Lei de Entorpecentes prevê como circunstâncias judiciais preponderantes sobre as arroladas no art. 59, do Código Penal, a quantidade e a qualidade da droga; in casu, a quantidade de 478g de maconha não pode ser considerada ínfima, todavia, sem embargo da nocividade ínsita a qualquer tipo de entorpecente, a droga em questão não está inserida no rol das mais lesivas à saúde pública, além de que não pode ser ignorada a discussão recorrente em fóruns sociais a respeito de sua legalização, qual salientado no parecer ministerial: “o tipo de droga apreendida vem sendo objeto de diversos questionamentos, sendo considerada leve no contexto das drogas proibidas existentes. Assim, razoável seria o quantum de redução da pena intermediário, ou seja, 1/3 (um terço) da pena, que se mostra condizente e suficiente para reprovação e prevenção do delito perpetrado pelo paciente”. 3. A quantidade da droga, in casu, embora não possa ser considerada ínfima, também não há de ser tida como exorbitante para justificar a aplicação da referida minorante na fração de apenas um 1/6, mercê da inexistência de critérios objetivos indicadores do que seja pequena, média e grande quantidade de droga para gradação das frações redutoras entre 1/6 a 2/3, previstas no § 4º do art. 33 da Lei de Entorpecentes. 4. Destarte, critérios de razoabilidade e proporcionalidade recomendam a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em fração intermediária, vale dizer, em 1/3 (um terço), conforme proposto no parecer ministerial, do que resultará pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos e, em decorrência, a possibilidade de substituição por restritiva de direitos. 5. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar Habeas Corpus nº 111.840/ES, relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que impunha o cumprimento das penas por crimes hediondos no regime inicial fechado, bem como a inconstitucionalidade da vedação, inserta na Lei de Drogas, à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, DJe de 16/12/2010). 6. Habeas corpus extinto, por ser sucedâneo de revisão criminal; ordem concedida, ex officio, para (i) aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração intermediária de 1/3 e (ii) para afastar os óbices a regime inicial mais brando e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ficando a cargo do Juízo da Execução Penal a análise dos requisitos pertinentes. (HC 111097, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 01-10-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 17-10-2013 PUBLIC 18-10-2013)