HC 115.766

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 SOBRE A PENA APLICADA COM BASE NA LEI 6.368/1976. IMPOSSIBILIDADE. LEX TERTIA. INCIDÊNCIA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 (OITO) ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO HC 111.840. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 719 DO STF. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 2. O art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto . 3. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719 do STF). 4. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 600.817-RG/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, realizado em 7/11/2013, firmou-se no sentido da impossibilidade de aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sobre a reprimenda cominada ao paciente com base na Lei 6.368/1976, sob pena de se formar uma lex tertia. 6. In casu, a) o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/76 (tráfico de drogas) à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, porquanto, em 11/9/2006, valendo-se de seu cargo de agente penitenciário, entregou 380 (trezentos e oitenta) gramas de maconha para um detento, com a finalidade de distribuição entre demais presos da Casa de Prisão Provisória de Itumbiara/GO. b) O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no julgamento do recurso de apelação criminal, manteve a condenação do paciente com fundamento na Lei 6.368/1976 e aplicou a causa de diminuição de pena prevista na Lei 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto). c) O paciente sequer faria jus à incidência da mencionada minorante sobre a pena fixada com base na Lei 6.368/1976, contudo, a fixação do patamar da causa de diminuição de pena deve ser mantida nos termos em que proferida pelo Tribunal de Justiça, em razão da impossibilidade de piorar a situação do paciente, em sede de habeas corpus. d) O acórdão fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. 7. A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do Código Penal, dentre os quais sobressai a existência de pena não superior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre na hipótese. 8. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que afastado o óbice constante do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime inicial diverso de fechado. (HC 115766, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10-12-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2014 PUBLIC 03-02-2014)