HC 118.773

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. SÚMULA 691. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Em casos teratológicos e excepcionais, necessário o afastamento do óbice da Súmula 691 desta Suprema Corte. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 3. Ocorrência de bis in idem. Majorante da prática do crime com o envolvimento de adolescente (art. 40, VI, da Lei 11.343/06) indevidamente valorada no dimensionamento da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). 4. A quantidade e a qualidade da droga apreendida não autoriza inferir profundo envolvimento do paciente com o tráfico de drogas. Aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal reputou inválidas, para crimes de tráfico de drogas, a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e a imposição compulsória do regime inicial fechado. A questão há de ser apreciada pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais dos arts. 33 e 44 do Código Penal. 6. Ordem parcialmente concedida. (HC 118773, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 25-03-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014)