HC 125.289

EMENTA: Habeas corpus. Referendo da decisão mediante a qual foi julgada extinta a impetração e concedida a ordem de ofício próximo ao recesso forense. Penal. Roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo e o concurso de agentes (CP, art. 157, § 2º, incisos I e II). Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional. Artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Flagrante ilegalidade demonstrada na espécie. Fixação de regime mais gravoso para o cumprimento da pena. Fundamentação inidônea. Mera opinião do julgador sobre a gravidade do crime. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Referendo da ordem concedida de ofício. 1. Impetração manejada em substituição ao recurso ordinário constitucional prescrito no art. 102, inciso II, alínea a, da Carta da República, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 7/8/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário. 2. Nada impede, entretanto, que a Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo (art. 102, inciso II, alínea a, da CF), analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. 3. As instâncias de mérito não apresentaram fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreadas na mera opinião do julgador sobre a gravidade do crime, atrelada à pluralidade de agentes e à utilização de arma de fogo para perpetrar a infração, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 4. Conforme se infere da jurisprudência da Corte, “a incidência de duas circunstâncias qualificadoras não determina, necessariamente, a fixação de regime de pena mais gravoso do que o estabelecido na lei nem a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (RHC nº 100.810/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 12/3/10). 5. Concessão da ordem de ofício referendada. (HC 125289 Ref, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03-02-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 06-04-2015 PUBLIC 07-04-2015)