HC 128.718

EMENTA: Habeas corpus. Penal. Crimes da Lei de Drogas (arts. 33, 34 e 35). Condenação. Incidência da causa especial de redução de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) em seu grau máximo e reconhecimento do regime diverso do fechado. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância que não se admite configurada. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem ex offico. Não conhecimento do Writ. 1. As teses de incidência do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e de fixação do regime semiaberto ora ventiladas não foram analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual sua apreciação, de forma originária, configuraria verdadeira supressão de instância, a qual não se admite. 2. As circunstâncias do caso não evidenciam ilegalidade flagrante que justifique uma concessão da ordem de ofício. 3. No tocante ao reconhecimento da causa especial de redução de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) em seu grau máximo, verifica-se que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a partir dos elementos constantes dos autos, reconheceu que o paciente se dedicava ao tráfico de drogas. Assim sendo, torna-se inviável, na linha de precedentes, a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 4. Em relação à estipulação do regime inicial fechado, também não se constata teratologia, pois o somatório das penas impostas ao paciente por aquele Tribunal de Justiça, em relação aos delitos tipificados nos arts. 33 (6 anos e 8 meses), 34 (3 anos) e 35 (3 anos) da Lei de Drogas, não permite que se estipule regime diverso, uma vez que é superior a 8 (oito) anos, consoante o art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal. 5. Habeas corpus do qual não se conhece. (HC 128718, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04-08-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015)