RHC 117.756

EMENTA: Penal e Processo Penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes – art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Minorante da Lei de Drogas afastada sob fundamento único da reincidência. Apelação da defesa: Reincidência afastada. Diminuição da Pena. Minorante afastada por fundamento diverso não constante da sentença. Afronta ao princípio ne reformatio in pejus. Interpretação sistemática. A reformatio in pejus é manifesta na hipótese em que há a supressão do direito à aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. É que, conforme interpretação sistemática do 617 do Código de Processo Penal, o prejuízo não se restringe à situação em que a instância revisora procede ao aumento da pena em recurso exclusivo da defesa. A doutrina abalizada do tema assevera que “Não se admite a reformatio in pejus, entendida como diferença para pior, entre a decisão recorrida e a decisão no recurso, não podendo a piora ocorrer nem do ponto de vista quantitativo, nem sob o ângulo qualitativo” (Ada Pelegrinni Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, in Recursos no Processo Penal, 7ª edição, Revista do Tribunais, 2011, p. 41) e os precedentes firmados no RHC 126.763, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/09/2015, e nos HC 93.307/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 23/04/2010; HC 118.389/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 21/11/2013 e HC 99.888/PR, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma). In casu, o paciente foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sem a aplicação da minorante do § 4º do mesmo art. 33, por ser reincidente, o que deu ensejo a recurso de apelação da defesa que restou provido, parcialmente, para afastar a referida circunstância agravante e, via de consequência, decotar o quantum correspondente da pena, que restou diminuída para 5 anos de reclusão. Contudo, a instância revisora negou a aplicação da minorante da Lei de Drogas por fundamento diverso, não constante da sentença, alusivo à quantidade da droga, emergindo daí o prejuízo decorrente da possibilidade de pena ainda menor. Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar ao Juiz a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como entender de direito. (RHC 117756, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22-09-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 10-02-2016 PUBLIC 11-02-2016)