HC 130.074

EMENTA: Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Apreensão de 15 g de cocaína. Condenação. Fixação do regime inicial semiaberto. Vedada a substituição da pena, nos termos do art. 44 do CP. 3. A quantidade de droga apreendida não configura expressiva quantia a ensejar a imposição de regime mais gravoso, pois não serviu para exasperar a pena-base, bem como não impediu a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo. 4. A pena final (1 ano e 8 meses de reclusão) e as circunstâncias da individualização, tal como avaliadas nas instâncias ordinárias, permitem o regime inicial aberto e, também, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, diante da inconstitucionalidade das restrições dos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006 (HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010 e ARE 663.261/SP, rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral, DJe 6.2.2013). 5. Ordem concedida, confirmando a liminar deferida, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais. (HC 130074, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16-02-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 01-03-2016 PUBLIC 02-03-2016)