RHC 122.870

EMENTA: Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 12 da Lei nº 6.368/76). Pena-base. Majoração. Valoração negativa da culpabilidade e da conduta social com base em elementos fáticos concretos. Admissibilidade. Quantidade da droga (13 kg de maconha). Vetor a ser necessariamente considerado na dosimetria (art. 59 do CP). Agregação de fundamentos inovadores em relação à motivação adotada pelas instâncias ordinárias. Não ocorrência. Circunstância evidenciadora da maior censurabilidade da conduta. Impossibilidade de se dissociar a dosimetria da fundamentação geral da sentença, da qual se extrai, concretamente, a base empírica idônea para a exasperação de pena havida. Transnacionalidade do tráfico. Causa de aumento de pena (art. 18, I, da Lei nº 6.368/76). Invocação, para majoração da pena em 1/3 (um terço), dos mesmos vetores desfavoráveis utilizados na primeira fase. Inadmissibilidade. Bis in idem. Necessidade de motivação autônoma. Superveniência de percentual mínimo mais benéfico (art. 40, I, da Lei nº 11.343/06). Aplicação retroativa. Inadmissibilidade. Precedentes. Critério, todavia, utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgado ora impugnado. Impossibilidade de sua modificação, sob pena de reformatio in pejus. Prevalência do percentual de 1/6 (um sexto) para a majorante em questão. Uso de documento falso (art. 304, CP). Pena. Redimensionamento em grau de apelação. Omissão no cômputo de atenuante genérica reconhecida pela sentença. Questão não examinada pelo Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ilegalidade flagrante. Redução da pena determinada. Regime inicial de cumprimento de pena. Imposição para o primeiro e o terceiro recorrentes, por força de circunstâncias judiciais desfavoráveis, do regime inicial fechado. Admissibilidade. Inteligência do art. 33, § 3º, do Código Penal. Imposição desse mesmo regime, para a segunda recorrente, com base no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Inadmissibilidade. Recorrente primária. Pena-base fixada no mínimo legal. Modificação para o regime aberto. Tráfico de drogas. Pena privativa de liberdade. Substituição por restritiva de direitos. Admissibilidade. Precedentes. Recurso parcialmente provido, para se fixar em 1/6 (um sexto), para todos os recorrentes, o percentual de aumento de pena a incidir na terceira fase da dosimetria, em razão da transnacionalidade do tráfico (art. 40, I, da Lei nº 6.368/76). Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus para se reduzir a pena do primeiro recorrente (José Aldo Cassiano), quanto ao crime de uso de documento falso (art. 304, CP), a 2 (dois) anos de reclusão, diante do indevido decotamento da atenuante genérica da confissão espontânea, bem como para se fixar, para a segunda recorrente (Viviane Barboza da Rocha), o regime aberto para o início de cumprimento da pena, determinando-se ao juízo das execuções criminais que avalie a possibilidade de sua substituição por restritiva de direitos. 1. A culpabilidade, além de pressuposto de imposição da pena, é tomada como fator diretamente relacionado ao grau de intensidade da resposta penal: quanto mais culpável o agente, quanto mais censurável for sua conduta, maior deverá ser a quantidade da sanção penal. 2. O Superior Tribunal de Justiça motivou adequadamente a valoração negativa da culpabilidade e da conduta social dos agentes, demonstrando, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade de suas condutas. 3. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal, desde a égide da revogada Lei nº 6.368/76, de que a natureza e a quantidade da droga sempre constituíram motivação idônea para a exasperação da pena-base. Precedentes. 4. É evidente que, quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior potencial lesivo à sociedade, a exigir que a resposta penal seja proporcional ao crime praticado (HC nº 121.389/MS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14). 5. A valoração negativa, pelo Superior Tribunal de Justiça, da quantidade de droga apreendida não constitui agregação de fundamentos inovadores em relação à motivação adotada pelas instâncias ordinárias, haja vista que essa circunstância se insere no contexto da maior censurabilidade da conduta dos agentes. 6. Como destacado no HC nº 133.856/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 29/6/16, “não é dado dissociar esse tópico da dosimetria da fundamentação geral da sentença, da qual se extrai, concretamente, a base empírica idônea para a exasperação de pena havida”. 7. Na espécie, a sentença condenatória expressamente se referiu, na fundamentação, ao tráfico transnacional de treze quilos de maconha, oriundos do Paraguai, bem como aos vínculos dos recorrentes com “poderosa organização criminosa de tráfico ilícito de entorpecentes”. 8. Essa narrativa confere lastro fático aos vetores invocados na dosimetria da pena, pois evidencia, indiscutivelmente, a maior culpabilidade dos agentes. 9. Os acréscimos na pena-base à conta dos vetores culpabilidade e conduta social não se mostram desarrazoados, razão por que descabe sua glosa nesta sede. 10. O Superior Tribunal de Justiça, ao majorar a pena em 1/3 (um terço) na terceira fase da dosimetria em razão da transnacionalidade do tráfico, invocou os mesmos vetores desfavoráveis utilizados na primeira fase, o que caracteriza bis in idem, o qual é vedado, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 11. Seria o caso, portanto, de, afastada a motivação inidônea para o aumento em questão, aplicar-se a majorante do art. 18, I, da Lei nº 6.368/76, no mínimo legal. 12. Dispunha o art. 18, I, da revogada Lei nº 6.368/76 que, no caso de tráfico com o exterior, “as penas dos crimes definidos nesta Lei serão aumentadas de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços)”. 13. Por sua vez, o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 determina que as penas para o tráfico de drogas (art. 33) são aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), se “a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito”. 14. Embora a nova Lei de Drogas tenha fixado percentual mínimo mais benéfico para a causa de aumento de pena em questão, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite sua aplicação retroativa. Precedentes. 15. Ao considerar o mínimo legal de 1/6 (um sexto) para a majorante da transnacionalidade do tráfico, aplicando retroativamente o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, o Superior Tribunal de Justiça contrariou a jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal. 16. Todavia, assentado esse entendimento em sede de habeas corpus, não cabe, nesta sede, sob pena de reformatio in pejus, promover sua alteração, para ajustá-lo à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 17. Nesse contexto, afastada a majoração em 1/3 (um terço) pela transnacionalidade do tráfico, deve prevalecer, para todos os recorrentes, o percentual mínimo de 1/6 (um sexto) reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça. 18. O Tribunal Regional Federal, ao prover a apelação da defesa para redimensionar a pena do crime de uso de documento falso (art. 304 CP), olvidou-se da atenuante genérica da confissão espontânea, reconhecida na sentença. 19. Como essa questão não foi examinada definitivamente pelo Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria supressão de instância, o que é inadmissível. Precedentes. 20. De toda sorte, é flagrante o constrangimento ilegal, uma vez que indevidamente decotada a atenuante genérica em questão. 21. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve observar os critérios previstos no art. 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, CP). 22. Uma vez reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria da pena, é legítima sua invocação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a quantidade de pena admite. Precedentes. 23. No tocante à segunda recorrente, o julgado ora hostilizado não enfrentou o pleito de alteração do regime prisional fechado para o aberto, o que constitui indevida supressão de instância. 24. De toda sorte, verifica-se a existência de flagrante ilegalidade, uma vez que o regime inicial fechado foi imposto à segunda recorrente em atenção, exclusivamente, à regra do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. 25. A teratologia dessa decisão era manifesta, uma vez que colidia frontalmente com o entendimento fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12. 26. Além de a recorrente ser primária e não registrar antecedentes, sua pena-base foi fixada no mínimo legal, porque as instâncias ordinárias lhe reputaram favoráveis as diretrizes do art. 59 do Código Penal, sendo de rigor a imposição do regime aberto. 27. O Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade nos casos de tráfico de drogas (RHC nº 119.832/AC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 3/6/14). 28. Nesse diapasão, competirá ao juízo das execuções criminais, fundamentadamente, analisar a possibilidade de substituição da pena corporal imposta à segunda recorrente por restritivas de direitos. 29. Recurso parcialmente provido para se fixar em 1/6 (um sexto), para todos os recorrentes, o percentual de aumento de pena a incidir na terceira fase da dosimetria, em razão da transnacionalidade do tráfico. 30. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus para se reduzir a pena do primeiro recorrente (José Aldo Cassiano), quanto ao crime de uso de documento falso (art. 304, CP), a 2 (dois) anos de reclusão, diante do indevido decotamento da atenuante genérica da confissão espontânea, bem como para se fixar o regime aberto para o início de cumprimento da pena imposta à segunda recorrente (Viviane Barboza da Rocha), determinando-se ao juízo das execuções criminais que, fundamentadamente, avalie a possibilidade de sua substituição por restritiva de direitos. (RHC 122870, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-10-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 23-11-2016 PUBLIC 24-11-2016)