AP 912

EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL. PROCESSO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA E DEFESA PRÉVIA APRESENTADA NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO, ANTES DA DIPLOMAÇÃO DO PARLAMENTAR FEDERAL. DESLOCAMENTO DA FASE DO ART. 395 A 397 PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INQUÉRITO INSTAURADO CONTRA PREFEITO SEM SUPERVISÃO DO TRIBUNAL COMPETENTE. DILIGÊNCIAS PRODUZIDAS COM INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. DESATENDIMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. QUESTÃO DE ORDEM RESOLVIDA PARA CONCEDER HABEAS CORPUS AO ATUAL DETENTOR DE PRERROGATIVA DE FORO. REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM, QUANTO AOS DEMAIS. 1. A resposta escrita constitui a primeira intervenção da defesa técnica, inaugurando o processo sob contraditório, razão pela qual as questões ainda não apreciadas em profundidade pelo juiz, por ocasião do recebimento da denúncia ou queixa, podem (e algumas devem), desde logo, ser enfrentadas, como é o caso das hipóteses mencionadas no art. 397, CPP (atipicidade manifesta, excludentes de ilicitude e de culpabilidade, causas de extinção da punibilidade, ausência de justa causa). 2. O deslocamento de competência promovido na fase dos artigos 395 a 397 do Código de Processo Penal transfere para o Supremo Tribunal Federal a análise da resposta escrita, mercê de constituir-se como primeira intervenção da defesa técnica nos autos, inaugurando o processo sob contraditório e aduzindo questões ainda não apreciadas pelo juiz por ocasião do recebimento da denúncia ou queixa (AP 933-QO, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, unânime, j. 06/10/2015). 3. In casu, (i) o inquérito foi instaurado para investigar, dentre outros, o então Prefeito municipal, detentor de prerrogativa de foro estabelecida na Constituição Federal, sem que houvesse submissão das investigações ao controle jurisdicional da autoridade competente; (ii) a denúncia, ao arrepio da legalidade, fundou-se em supostas declarações, colhidas em âmbito estritamente privado, sem acompanhamento das autoridades (Autoridade Policial, membro do Ministério Público) habilitadas a conferir-lhes fé pública e mínima confiabilidade; (iii) os indícios que serviram de fundamento à denúncia não lograram indicar, nem mesmo minimamente, a participação ou conhecimento dos fatos supostamente ilícitos pelo ex-Prefeito e atual detentor da prerrogativa de foro perante esta Corte, além de não obedecerem à ritualística procedimental prevista no Código de Processo Penal para a instauração do inquérito policial; (iv) a absoluta ausência de descrição do liame subjetivo entre o então Prefeito e a empresa contratada, somada ao parecer jurídico favorável à homologação da licitação e às indicações de que, no curso da execução do contrato, a própria Administração Pública recusou o pagamento de notas fiscais emitidas pelo suposto beneficiário sem comprovação da entrega dos bens nelas listados, são circunstâncias que ilidem o dolo e a participação do ex-Prefeito na prática criminosa; (v) ressoa inequívoco, da leitura dos autos, que o então Prefeito foi incluído entre os acusados em razão, unicamente, da função pública hierarquicamente superior que então ocupava, sem indicação mínima de sua participação em prática ilícita, em conluio com os demais envolvidos, evidenciando-se, assim, a violação à responsabilidade penal subjetiva, cuja demonstração repele a responsabilidade presumida, em contraposição à responsabilidade objetiva, objurgada em matéria penal; (vi) A mera subordinação hierárquica de agentes públicos ou servidores municipais não implica a automática responsabilização criminal do Prefeito. Noutros termos: não se pode presumir a responsabilidade criminal do Prefeito, simplesmente com apoio em "ouvir dizer" das testemunhas; sabido que o nosso sistema jurídico penal não admite a culpa por presunção (AP 447, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, maioria, j. 18/02/2009, DJe 28/05/2009). 5. Concessão de ordem de habeas corpus para determinar o imediato trancamento da ação penal quanto ao réu detentor de prerrogativa de foro junto a esta Corte, tendo em vista a ausência de justa causa e a inépcia da denúncia quanto à individualização da sua conduta na prática em tese, criminosa. Obiter dicta do entendimento do Relator, que acolhia, preliminarmente, a tese da nulidade da investigação quanto ao ex-Prefeito, por violação de competência do Tribunal Regional Federal para autorizar a instauração de inquérito envolvendo titular de prerrogativa de foro, à luz do disposto no art. 5º, LIII, c/c art. 29, X, da Constituição Federal. Neste sentido, concluía no sentido da aplicabilidade, in casu, do entendimento firmado no julgamento da AP 933-QO, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 03/02/2016, e, por extensão, da jurisprudência firmada a partir do julgamento do Inq. 2411-QO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 24/04/2008. 6. Remessa dos autos ao juízo de origem, para as providências cabíveis quanto aos demais acusados. (AP 912, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07-03-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017)