HC 146.777

EMENTA: Penal e Processual penal. Agravo regimental em Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. Réu primário. Inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício. 1. Constitui ônus do impetrante instruir a petição do habeas corpus com todas as peças necessárias ao exame da pretensão nela deduzida (HC 95.434, Relator o Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível em habeas corpus a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. 3. Hipótese em que as razões apresentadas pela parte agravante e a superveniente manifestação do Ministério Público Federal recomendam a concessão da ordem de ofício, não obstante a inadequação da via eleita. 4. O paciente, primário, foi condenado a 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Ocorre que a quantidade de drogas apreendidas (50 adesivos de LSD e 67 comprimidos de ecstasy pesando, no total, 21,85g) foi considerada tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Em contrariedade, portanto, à orientação fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)”(HCs 112.776 e 109.193, Rel. Ministro Teori Zavascki). 5. Agravo regimental desprovido. Concessão da ordem de ofício para que o Tribunal de segundo grau refaça a dosimetria da pena, observada a jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal. (HC 146777 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07-08-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 06-09-2018 PUBLIC 10-09-2018)