HC 109.343

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS OU APLICAÇÃO DE SURSIS. SUBSTITUIÇÃO DEFERIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. ART. 77, III, DO CP. NÃO CONHECIMENTO QUANTO A ESSES PEDIDOS. REGIME INICIAL ABERTO. POSSIBILIDADE. WRIT CONHECIDO EM PARTE E CONCEDIDO. I – Impetração não conhecida relativamente ao pedido de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, pois o Superior Tribunal de Justiça já concedeu a ordem à paciente, “afastando-se a norma proibitiva da referida substituição, para que o Juiz da VEC analise a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito”. II – Writ também não conhecido quanto ao pleito de aplicação de sursis à paciente, haja vista que, nos termos do art. 77, III, do Código Penal, a suspensão condicional da pena somente será aplicável quando “não for indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código”. III – O Tribunal de Justiça local considerou favoráveis todas circunstâncias judicias dispostas no art. 59 do Código Penal, tanto que aplicou a pena-base no mínimo legal, com a incidência da causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no seu grau máximo (2/3). Contudo, fixou o regime inicial fechado, sem apresentar qualquer fundamento para a imposição do regime mais gravoso. IV – A regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990 tem sido afastada por esta Turma quando presentes os requisitos do art. 33, II, c, do Código Penal, para impor aos condenados o regime inicial aberto. V – Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, concedida a ordem, para fixar o regime aberto como o inicial de cumprimento da pena, sem prejuízo da análise pelo juízo das execuções criminais quanto aos requisitos necessários, previstos no art. 44 do Código Penal, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, determinada pelo STJ. (HC 109343, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 03-04-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 16-04-2012 PUBLIC 17-04-2012)