HC 203.688

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REVISÃO. PATENTE CONTRANGIMENTO ILEGAL. EXISTÊNCIA. POSSE PARA USO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO. RESTABELECIMENTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO PARA CONCEDER A ORDEM EM MAIOR EXTENSÃO. 1. Nada obstante a existência de óbices ao conhecimento do mandamus, a jurisprudência desta Suprema Corte admite o exame da questão de fundo, quando, como in casu, tratar-se de situação em que patente o constrangimento ilegal. 2. Além de não reparado pelos juízos antecedentes - nem mesmo em revisão criminal - o desacerto, a desproporcionalidade e a violação a entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal no processo de calibragem da reprimenda operado para penalização do réu, ao se fazer um cotejo entre todos os atos decisórios proferidos e a documentação que instrui o presente remédio heroico, de fácil constatação a imperiosidade de restauração da sentença que apenas o condenou por crime menor. 3. Única condenação pretérita por contravenção penal, cuja punibilidade já havia sido extinta ao tempo da novel condenação, não se presta para figurar como maus antecedentes tampouco para rejeitar a incidência do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas; também, para ter o condão de elevar a pena-base, a quantidade de droga apreendida deve ter relevância significativa; por fim, há muito reconhecida por esta Suprema Corte a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/90, sendo necessário fundamentação que justifique, concretamente, a imposição do regime fechado para início do cumprimento da pena. 4. Havendo o Magistrado de piso destacado a inexistência de qualquer prova isenta de dúvida acerca da comercialização de drogas pelo acusado, preponderante esse decisum sobre acórdão que, a pretexto de reexaminar a prova, finda por valorá-la e por qualificar os fatos de forma equivocada, condenando o agente pelo crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental provido, para conceder ordem de habeas corpus, a fim de não apenas determinar às instâncias ordinárias que refaçam a dosimetria da pena imposta pelo crime de tráfico de drogas, mas restabelecer a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau, que condenara o paciente tão somente pelo delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006. (HC 203688 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 19-10-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2021 PUBLIC 17-12-2021)