HC 108.340

EMENTA: Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Tráfico de entorpecentes. Liberdade provisória. Condenação. Pena de 5 (cinco) anos e dez (10) meses de reclusão em regime inicial fechado. Impetração dirigida contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que julgou prejudicado o habeas corpus. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de instância. Precedentes. Writ não conhecido. Indeferimento com fundamento no disposto no art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06. Inadmissibilidade. Necessidade de comprovação da presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Fundamentação inexistente no caso concreto. Ordem concedida de ofício. 1. Configuraria verdadeira supressão de instância analisar os argumentos acerca do suposto constrangimento ilegal imposto ao paciente em decorrência da manutenção da custódia cautelar na decisão condenatória. Com efeito, não tendo o tema sido apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, não pode esta Suprema Corte, em exame per saltum, analisá-lo. 2. Firmou-se o entendimento a respeito da vedação ex lege da liberdade provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes e drogas afins, no sentido de que a referida proibição contraria relevantes princípios constitucionais. 3. No julgamento do HC nº 104.334/SP (Relator o Ministro Gilmar Mendes, Informativo STF nº 665), reconheceu o Plenário que a inafiançabilidade dos crimes previstos na Lei de Tóxicos deriva da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como a presunção de inocência e o devido processo legal. 4. A inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significa óbice à liberdade provisória, considerado o conflito entre os incisos XLIII e LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5º da CF. 5. Para manter a prisão em flagrante, deverá o magistrado fazê-lo com base em elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão do indivíduo, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 6. Na hipótese em análise, contudo, ao indeferir o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa, o Juízo não indicou elementos concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão cautelar do ora paciente, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 7. Está sedimentado na Corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente. Precedentes. 8. Não mais subsistente a situação fática que ensejou a manutenção da prisão cautelar, é o caso de concessão parcial da ordem de habeas corpus, para que o Juiz de piso substitua a segregação cautelar por medidas cautelares diversas da prisão. 9. Ordem concedida de ofício. (HC 108340, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 12-06-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 22-08-2012 PUBLIC 23-08-2012)