Acórdão

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO MÁXIMA DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. REGIME FECHADO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - A Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III - Contudo, "foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (AgRg no HC n. 742.250/SC, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 3/4/2023, grifei). IV - Na presente hipótese, foram apreendidos com o paciente "170 (cento e setenta) porções de maconha, 55 (cinquenta e cinco) invólucros contendo crack e 139 (cento, trinta e nove) cápsulas de cocaína, com peso líquido de 39,03g (trinta e nove gramas e três decigramas)" (fl. 69). Como tal vetorial não foi considerada quando da fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição. Precedentes. V - A quantidade dos entorpecentes apreendidos, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. VI - Finalmente, esta Corte Superior de Justiça tem decidido, por outro lado, que a quantidade, variedade e a natureza das drogas apreendidas podem, associadas aos demais elementos constantes do processo, interferir na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. VII - In casu, a natureza, variedade e a quantidade de drogas apreendidas - "170 (cento e setenta) porções de maconha, 55 (cinquentae cinco) invólucros contendo crack e 139 (cento, trinta e nove) cápsulas de cocaína, com peso líquido de 39,03g (trinta e nove gramas e três decigramas)" (fl. 69) - não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 824.906/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.)