Acórdão

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E DA DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. EXASPERAR A PENA-BASE. AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. INOVAÇÃO RECURSAL. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I - Alegação de bis in idem, ante a utilização da quantidade e da diversidade das drogas apreendidas tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado - não foi suscitada por ocasião da impetração do habeas corpus, tratando-se de inovação recursal. Na linha de orientação jurisprudencial desta Corte, mostra-se inadmissível a apreciação de teses não aventadas pela defesa na inicial do writ. Precedentes. À vista disso, a referida circunstância inviabiliza, inclusive, a concessão da ordem de ofício, uma vez que esta Corte não pode examinar matéria, por ordem de ofício, que não foi refutada na sua origem. II - Convém esclarecer que o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. III- Cumpre destacar que "é pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo" (HC n. 452.147/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 14/08/2018). IV - Na hipótese em foco, a quantidade, a diversidade e a natureza do entorpecente - 226,3 g de cocaína; 79,8 g de crack; 7,5 de haxixe; e 493,8 g de maconha (fl. 25) - são elementos que ensejam a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. V - Inexiste bis in idem, quando a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas são utilizadas para recrudescer o regime inicial e, ao mesmo tempo, agravar a situação do réu, seja na primeira fase, seja na segunda fase. Agravo regimental parcialmente conhecido, e, nesta extensão, desprovido. (AgRg no HC n. 581.210/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 8/9/2020.)