Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. DESCABIMENTO. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO, ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. III - O regime de cumprimento de pena mais gravoso até pode ser estabelecido, mas, para tanto, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". IV - As Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada". "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". V - No caso, aplicada a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, entendo que deve ser estabelecido o regime inicial intermediário, tendo em vista a gravidade concreta do delito, evidenciada pelo fato do paciente já ter sido condenado quanto adolescente por ato infracional análogo do crime de tráfico de drogas, elemento que, inclusive, justificou a escolha da fração redutora de 1/6 pelo tráfico privilegiado. Ressalto, por oportuno, que o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado será mantido ante a falta de recurso da acusação, em observação ao princípio do no reformatio in pejus, haja vista que a condenação por ato infracional análogo ao crime de tráfico afasta a aplicação do privilégio por ausência de requisitos, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e da jurisprudência desta Corte Superior. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedido, de ofício, para, confirmando a liminar anteriormente concedida (fls. 527-528), fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 612.016/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 29/9/2020.)