Acórdão

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. COCAÍNA. MAIS DE UMA CENTENA DE PORÇÕES (3 KG DE COCAÍNA). CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ENVOLVIMENTO NO CRIME. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. COMPLEMENTAÇÃO. ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. SITUAÇÃO NÃO AGRAVADA. REGIME DE PENA. QUANTIDADE E TIPO/VALOR DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte tem decidido que a quantidade e a natureza da droga, aliadas às circunstâncias em que cometido o tráfico, podem evidenciar a dedicação a atividades criminosas, o que afasta a aplicação da minorante. 2. In casu, a utilização da quantidade da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica à atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 3. Verifica-se que o Tribunal a quo negou o benefício, concluindo que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa do tráfico, diante da quantidade da droga apreendida e circunstâncias do fato, de maneira que entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 4. Este Tribunal Superior entende que não resta caracterizado indevido reformatio in pejus quando, mesmo diante da complementação da fundamentação por parte do órgão colegiado, não haja o agravamento da situação do recorrente, como ocorreu na hipótese. Precedentes. 5. Mantida a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, "o regime fechado (o mais gravoso, segundo o quantum da sanção aplicada) é o correto à prevenção e à reparação do delito, considerada a natureza e a quantidade da droga apreendida, elencadas legalmente como circunstância preponderante" (HC 361.407/SP, desta relatoria, QUINTA TURMA, DJe de 2/9/2016). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.893.806/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 23/10/2020.)