Acórdão

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ILEGALIDADE. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º DA LC N. 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC N. 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N. 1.002.932-SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Hipótese em que a Fazenda Nacional insurge-se contra a aplicação da tese dos "cinco mais cinco" na contagem do prazo prescricional conferida ao caso. 2. A matéria em questão foi tema do REsp n. 1.002.932-SP, que, por ser representativo da controvérsia, foi submetido ao regime de julgamento previsto pelo art. 543-C do CPC, regulamentado pela Res. n. 8/STJ de 7.8.2008, tendo-se ratificado entendimento no sentido de que o princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118/05 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, porquanto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva. 3. No caso dos autos, por se tratar de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (9.6.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação continua observando a cognominada tese dos "cinco mais cinco", contanto que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal. 4. Decisão que se mantém na íntegra. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.087.342/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/3/2010, DJe de 17/3/2010.)