Acórdão

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES SEM TRÂNSITO EM JULGADO. ELEMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Pleito de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. Com efeito, os requisitos previstos na causa de diminuição - o agente ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. III- De outro lado, é consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do paciente condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique à atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado. IV - Na hipótese, ainda que inexista trânsito da ação penal anterior, está evidenciado que o paciente não deve ser agraciado com a benesse legal, porque há elemento concreto - condenação anterior pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, mesmo sem trânsito em julgado - que indica sua dedicação a atividade criminosa. Nesse diapasão, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. A propósito: STF, HC n. 108.135/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27/6/2012; STJ, HC n. 392.599/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/08/2017. V - De mais a mais, para além do já apontado, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade, na diversidade e na natureza das drogas apreendidas: 26,4 g de maconha e 22,4 g de cocaína. Nesse contexto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. VI - Ainda, insta consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n. 1.779.825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/05/2019. VII - Pleito de abrandamento do regime inicial. A quantidade, a diversidade e a natureza do entorpecente - 26,4 g de maconha e 22,4 g de cocaína - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. VIII - Além disso, cumpre destacar que "é pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo" (HC n. 452.147/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/08/2018). Neste contexto, o Tribunal local apontou que o paciente foi preso em conhecido ponto de narcotráfico, além de registrar condenação anterior por delito análogo e de existir declaração do sentenciado que "havia saído do estabelecimento prisional há apenas um mês" antes do fato. Portanto, nota-se a presença de elementos concretos para a imposição de regime mais gravoso, não se restringido a fundamentação a considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime. IX - Pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de diretos. Pretensão que encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal. Writ não conhecido. (HC n. 618.617/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 18/11/2020.)