Acórdão

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. AUTORIDADES APONTADAS COMO COATORAS (GOVERNADOR DO ESTADO E CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA). ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. AMPLIAÇÃO INDEVIDA DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM "RESOLUÇÃO" DO MÉRITO. 1. O Governador do Estado é parte ilegítima para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, no qual se pretende a declaração de inexigibilidade do ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, por configurar autoridade estranha à cobrança e arrecadação do tributo estadual (Precedentes do STJ: RMS 21.748/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.06.2009, DJe 01.07.2009; e REsp 804.249/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19.05.2009, DJe 01.07.2009). 2. In casu, cuida-se de mandado de segurança impetrado por empresa consumidora de energia elétrica, perante o Tribunal de Justiça Estadual, contra suposto ato abusivo do Governador do Estado do Mato Grosso e do Presidente das Centrais Elétricas Matogrossenses - CEMAT, objetivando a declaração da inexigibilidade de ICMS sobre a "demanda reservada de potência". 3. A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas (Precedente da Primeira Seção: MS 12.779/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 13.02.2008, DJe 03.03.2008). 4. A doutrina abalizada nos revela que: "Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe sanções fiscais respectivas, usando o seu poder de decisão" (Hely Lopes Meirelles, in "Mandado de Segurança, Ação Popular, ...", 28ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pág. 63) 5. Destarte, a teoria da encampação é inaplicável no caso concreto. Isto porque, malgrado o Governador do Estado de Mato Grosso tenha defendido o mérito do ato, sua indicação como autoridade coatora implica em alteração na competência jurisdicional, uma vez que cabe originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra ato do Governador do Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pela arrecadação do ICMS cobrado sobre a demanda reservada de potência. 5. O artigo 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009, preceitua que se impõe a denegação do mandado de segurança nos casos previstos no artigo 267, do CPC (causas de extinção do processo sem "resolução" de mérito). 6. Mutatis mutandis, é certo que "se no exame de recurso em mandado de segurança é reconhecida a ilegitimidade passiva de autoridade que tem foro especial, não pode ser aproveitada a decisão meritória em relação às autoridades remanescentes" (EREsp 697.082/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 14.03.2007, DJ 16.04.2007). 7. Recurso especial provido, reformando-se o acórdão regional para decretar a extinção do mandado de segurança sem "resolução" do mérito, ante a carência da ação (artigo 267, VI, do CPC). (REsp n. 818.473/MT, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 14/12/2010, DJe de 17/12/2010.)