Acórdão

PETIÇÃO RECEBIDA COMO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE COM DUAS CONDENAÇÕES POR ESTUPRO PRESUMIDO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PEDIDO DE REVISÃO DA PRIMEIRA CONDENAÇÃO POR CERCEAMENTO DE DEFESA, E PARA AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA EM RELAÇÃO À SEGUNDA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DA PROVA PRODUZIDA NOS AUTOS. VIA IMPRÓPRIA. CONDENAÇÕES PELOS CRIMES EM CONCURSO MATERIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 12.015/2009. REUNIÃO DE AMBAS FIGURAS DELITIVAS EM UM ÚNICO CRIME. TIPO MISTO CUMULATIVO. CUMULAÇÃO DAS PENAS. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL 1. O pedido para que esta Corte Superior declare a nulidade do Processo-crime originário, por cerceamento de defesa (interrogatório resumido pelo juiz), não pode ser conhecido, pois tal mérito não foi debatido pelo Tribunal recorrido. É flagrante a incompetência deste Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inciso II, alínea a, da Constituição da República) para apreciar originariamente a matéria. 2. Para se reconhecer que a sentença condenatória, confirmada em sede de apelação, bem assim em revisão criminal, contraria as provas coligidas na instrução criminal, é necessário aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na presente via. 3. O rito de habeas corpus demanda prova pré-constituída, apta a comprovar a ilegalidade aduzida, descabendo conhecer de impetração mal instruída, onde não tenha sido juntada peças essenciais para o deslinde da controvérsia, inviabilizando a adequada análise do pedido. 4. Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, com violência presumida, são considerados hediondos pela legislação, mesmo que deles não resultem lesões corporais de natureza grave. 5. Em que pese a alegada decadência do direito de representação, não há nos autos elementos suficientes para a análise da causa de extinção da punibilidade, uma vez que, novamente, não foram colacionadas peças essenciais para o seu reconhecimento. 6. Antes da edição da Lei n.º 12.015/2009, entendia-se haver dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigência da referida lei, o art. 213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo têm, cada uma, "autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural" (DE ASÚA, Jimenez, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos Aires, Editorial Losada, 1963, p. 916). 7. Tendo as condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o Legislador tê-las inserido num só artigo de lei. 8. Se, durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjunção carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante de uma repetição quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal. Ou seja, a nova redação do art. 213 do Código Penal absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro - classificável como praeludia coiti - e não o ato libidinoso autônomo. 9. Petição recebida como habeas corpus. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (Pet n. 6.610/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe de 9/3/2012.)