Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. JULGAMENTO, PELA PRIMEIRA SEÇÃO, DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.002.932/SP). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. ARTIGO 20, § 4º, DO CPC. APRECIAÇÃO EQÜITATIVA. 1. O prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: RESP 1.002.932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009). 2. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644.736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007). 3. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida. 4. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada."). 5. Por outro lado, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido. 6. In casu, o mandado de segurança foi impetrado em 17.11.2000, objetivando a declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 5º, I, da Medida Provisória 63/89 (convertido no artigo 3º, I, da Lei 7.787/89) e o conseqüente reconhecimento do direito líquido e certo à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos no ano de 1989 a título de contribuição previdenciária incidente sobre folhas de salário, o que, nos termos dos artigos 168, I, e 150, § 4º, do CTN, revela inequívoca a ocorrência da prescrição dos valores pagos indevidamente no decênio anterior à propositura da demanda, porquanto tributo sujeito a lançamento por homologação, cuja prescrição opera-se 5 (cinco) anos após expirado o prazo para aquela atividade. 7. Outrossim, não merece prosperar a argumentação empresarial no sentido de que "merece melhor reflexão, ante a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91 pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, os quais se aplicam diretamente ao caso presente". 8. É que os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, referem-se à prescrição da pretensão executiva do Fisco e à decadência do direito potestativo de constituição do crédito tributário, não se aplicando à hipótese sub examine. 9. Ainda que assim não fosse, é certo que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, implicou na legitimidade apenas dos recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos aludidos dispositivos legais e não impugnados antes da data de conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário 556.664 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o que se deu em 12.06.2008. 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.139.470/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15/2/2011, DJe de 1/3/2011.)