Acórdão

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. NARCOTRÁFICO. PACIENTE CONDENADO A 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, SEGUNDO DECISÃO DO STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO NO CASO DOS AUTOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS, RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL (GRANDE QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGAS APREENDIDA, DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS). AUSÊNCIA DE INCONFORMISMO DO MP QUANTO À APLICAÇÃO DA MINORANTE. REGIME INICIAL ABERTO. INADMISSIBILIDADE. DELITO COMETIDO APÓS A LEI 11.464/07. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA, NO ENTANTO. 1. A nova Lei de Tráfico de Entorpecentes (11.343/06) dispõe que o delito de tráfico é insuscetível de sursis e, ainda, vedou expressamente a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44). Portanto, cometido o crime na sua vigência, indevida a conversão da pena ou a concessão de sursis. 2. Recente entendimento do colendo STF afirma ser inconstitucional a proibição de conversão de penas em crime de tráfico (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO); todavia, deve ser ressaltado que foi (a) adotada em sede difusa, (b) por maioria de votos (6x4) e (c) sem efeito vinculante. 3. Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou. 4. O regime inicial de execução da pena, do mesmo modo que a eventualidade de progressão e a possibilidade de substituição formam o conjunto da sanção. A sua definição cabe ao legislador, que, no caso da narcotraficância, entendeu que as conseqüências a reger os infratores da norma deveriam ser mais severas, sem deixar de prever, para hipóteses menos graves, a possibilidade de expressiva redução da pena. Nesse contexto, não vislumbro qualquer mácula ao princípio da individualização da pena. 5. O fato de a legislação estabelecer critérios distintos para a aplicação da sanção, que podem ser mais ou menos graves, conforme o crime, não retira do Magistrado a sua discricionariedade, pois este está - em todos os casos - balizado pelos parâmetros anteriormente definidos na norma penal. 6. Todavia, a maioria dos integrantes da 5a. Turma entendeu por acompanhar o entendimento sufragado pelo colendo STF, razão pela qual, considerando a missão constitucional desta Corte de uniformização da jurisprudência pátria, ressalvo o meu ponto de vista, para conceder a ordem, nesse aspecto particular, permitindo a substituição da pena, a ser fixada pelo Juiz da VEC. 7. No caso dos autos, entretanto, a substituição pretendida foi devidamente cassada pelo Tribunal a quo com base em elementos concretos, quais sejam, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (351,24 gramas de cocaína, acondicionados em 148 sacos plásticos), tendo sido consignado, ainda, a existência, no material recolhido, de indicação expressa reveladora do vínculo do paciente com organização criminosa bastante conhecida, tudo a explicitar sua dedicação à mercancia ilícita e, portanto, a insuficiência da substituição para a reprovação do delito praticado. 8. De outro vértice, se o delito ocorreu após a vigência da Lei 11.464/2007, impõe-se obrigatoriamente o regime fechado como o inicial, independentemente do quantum de pena aplicado. Precedentes. 9. Parecer do MPF pela concessão do writ. 10. Ordem denegada, no entanto. (HC n. 164.687/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 17/3/2011, DJe de 5/4/2011.)