Acórdão

HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA (ART. 33, § 4o., DA LEI 11.343/06). PENA: 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO E 166 DIAS-MULTA. PEDIDO DE INCREMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPROPRIEDADE DO MANDAMUS. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, SEGUNDO DECISÃO DO STF. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA APENAS PARA QUE O JUÍZO DA VEC ANALISE A POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS, AFASTANDO-SE A APLICAÇÃO DA NORMA PROIBITIVA DA REFERIDA SUBSTITUIÇÃO, COM RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR, AFASTANDO-SE A APLICAÇÃO DA NORMA PROIBITIVA DA REFERIDA SUBSTITUIÇÃO. 1. Não há interesse de agir do impetrante quanto ao pleito da majoração do percentual da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, uma vez que esta já foi fixada em seu grau máximo pelo Juiz de primeiro grau. 2. Verificar a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico para uso de entorpecente, quando não há flagrante ilegalidade na Ação Penal, também exige dilação probatória incompatível com a ação de Habeas Corpus, que pressupõe prova pré-constituída do direito alegado. Precedentes do STJ. 3. A nova Lei de Tráfico de Entorpecentes (11.343/06) dispõe que o delito de tráfico é insuscetível de sursis e, ainda, vedou expressamente a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44). Portanto, cometido o crime na sua vigência, indevida a conversão da pena ou a concessão de sursis. 4. Recente entendimento do colendo STF afirma ser inconstitucional a proibição de conversão de penas em crime de tráfico (HC 97.256, Rel. Min. AYRES DE BRITO); todavia, deve ser ressaltado que foi (a) adotada em sede difusa, e (b) por maioria de votos (6x4) e (c) sem efeito vinculante. 5. Não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou. 6. O regime inicial de execução da pena, do mesmo modo que a eventualidade de progressão e a possibilidade de substituição formam o conjunto da sanção. A sua definição cabe ao legislador, que, no caso da narcotraficância, entendeu que as consequências a reger os infratores da norma deveriam ser mais severas, sem deixar de prever, para hipóteses menos graves, a possibilidade de expressiva redução da pena. Nesse contexto, não vislumbro qualquer mácula ao princípio da individualização da pena. 7. O fato de a legislação estabelecer critérios distintos para a aplicação da sanção, que podem ser mais ou menos graves, conforme o crime, não retira do Magistrado a sua discricionariedade, pois este está - em todos os casos - balizado pelos parâmetros anteriormente definidos na norma penal. 8. Todavia, a maioria dos integrantes da 5a. Turma entendeu por acompanhar o entendimento sufragado pelo colendo STF, razão pela qual, considerando a missão constitucional desta Corte de uniformização da jurisprudência pátria, ressalvo o meu ponto de vista, para conceder a ordem, nesse aspecto particular, para que o Juízo da VEC avalie como entender de direito a possibilidade de substituição da pena. 9. Parecer ministerial pela concessão parcial da ordem. 10. Habeas Corpus parcialmente concedido, para que o Juiz da VEC analise a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, com ressalva do ponto de vista do relator, afastando-se a aplicação da norma proibitiva da referida substituição. (HC n. 178.078/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 22/3/2011, DJe de 7/4/2011.)