Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REPRIMENDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Juízo de proporcionalidade que admite a aplicação do redutor de 2/5 (dois quintos), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dada a quantidade de droga apreendida com o paciente. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. REGIME PRISIONAL FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. COAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. 1. Embora o legislador tenha previsto a possibilidade de reduzir as sanções do agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), as razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de entorpecentes como equiparado a hediondo subsistem em sua integralidade, vez que os critérios que permitem a diminuição da pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a de tráfico ilícito de drogas. 2. Porque evidenciada a hediondez da figura insculpida no § 4º do art. 33, da Nova Lei de Drogas, não há que se falar em afastamento da Lei 11.464/2007 nessas hipóteses. 3. A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos mencionados delitos. 4. Caso de crime de tráfico de entorpecentes perpetrado após o advento da novel legislação, não sendo possível, portanto, a escolha de regime inicial diverso do fechado. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DA PERMUTA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA NESSE PONTO. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental pelo Supremo Tribunal Federal da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal (HC n. 97.256/RS) 2. Habeas corpus parcialmente concedido, apenas para determinar que o Juízo da Execução analise o eventual preenchimento, pelo paciente, dos requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão da pretendida substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. (HC n. 166.677/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/4/2011, DJe de 14/4/2011.)