Acórdão

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGADO CONDENADO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2o., I, II E V DO CPB). AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE À UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE DE APREENSÃO E CONSEQUENTE PERÍCIA DA ARMA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA SE A SUA UTILIZAÇÃO RESTAR COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA, COMO NO CASO CONCRETO. ORIENTAÇÃO DA 3A. SEÇÃO NO ERESP. 961.863/RS. INEXISTÊNCIA DE REFLEXO NA APENAÇÃO DO EMBARGADO. MAJORAÇÃO NA TERCEIRA FASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS, PARA MANTER A CIRCUNSTÂNCIA DE AUMENTO DE PENA RELATIVA AO USO DE ARMA DE FOGO, SEM ALTERAÇÃO DA PENA DO EMBARGADO. 1. A 3a. Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do EREsp. 961.863/RS, julgado em 13.12.2010, Relator para acórdão o ilustre Ministro GILSON DIPP, pacificou o entendimento de que a impossibilidade de apreensão e consequente perícia da arma de fogo utilizada no delito de roubo não afasta a configuração da causa especial de aumento de pena, mormente quando existentes outras provas que revelam sua efetiva utilização durante a prática da conduta criminosa. 2. Essa conclusão, todavia, no caso concreto, não tem o condão de exasperar a pena do embargado, uma vez que a decisão proferida pelo ilustre Ministro NILSON NAVES no presente Recurso Especial, por falta de justificativa idônea, reduziu a majoração referente às causas de aumento de pena para 1/3, nos termos da jurisprudência desta Corte, que veda a exasperação pelo critério matemático, ausente impugnação específica do órgão acusatório, no ponto. 3. Embargos de Divergência acolhidos, para manter a circunstância de aumento de pena relativa ao uso de arma de fogo, sem alteração da pena do embargado. (EREsp n. 1.111.500/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 11/5/2011, DJe de 30/5/2011.)