Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DROGAS. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I. A viabilidade do exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus somente é possível quando evidenciado eventual desacerto na consideração das circunstâncias judiciais ou errônea aplicação do método trifásico e daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu, o que se constata na hipótese em apreço. II. O Plenário do STF declarou, incidentalmente e por maioria de votos, a inconstitucionalidade das expressões "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" e "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constantes na Lei 11.343/06, mostrando ser possível a conversão da pena corporal por restritiva de direitos, sempre que atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. III. A fixação do regime aberto, no caso, se destina a adequar a aplicação do regime prisional ao entendimento firmado no sentido da possibilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, especificamente em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e, mais particularmente ainda, em função da declaração de inconstitucionalidade das expressões que vedavam a substituição da pena. IV. Evidenciada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser igualmente afastado o óbice à fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, a fim de que a referida substituição alcance sua finalidade, com plenitude e sem restrições. V. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (HC n. 188.757/DF, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 19/5/2011, DJe de 8/6/2011.)