Acórdão

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE. RITO ADOTADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. SISTEMA ACUSATÓRIO. EXEGESE DO ART. 212 DO CPP, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.690/2008. EIVA RELATIVA. DEFESA SILENTE DURANTE A REALIZAÇÃO DO ATO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. A nova redação dada ao art. 212 do CPP, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vítimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusação e na sequência pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirição quando entender necessário quaisquer esclarecimentos. 2. É cediço que no terreno das nulidades no âmbito no processo penal vige o sistema da instrumentalidade das formas, no qual se protege o ato praticado em desacordo com o modelo legal caso tenha atingido a sua finalidade, cuja invalidação é condicionada à demonstração do prejuízo causado à parte, ficando a cargo do magistrado o exercício do juízo de conveniência acerca da retirada da sua eficácia, de acordo com as peculiaridades verificadas no caso concreto. 3. Na hipótese em apreço, o ato impugnado atingiu a sua finalidade, ou seja, houve a produção das provas requeridas, sendo oportunizada às partes, ainda que em momento posterior, a formulação de questões às testemunhas ouvidas, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa constitucionalmente garantidos, motivo pelo qual não houve qualquer prejuízo efetivo ao paciente. 4. Eventual inobservância à ordem estabelecida no artigo 212 do Código de Processo Penal cuida-se de vício relativo, devendo ser arguido no momento processual oportuno juntamente da demonstração da ocorrência do prejuízo sofrido pela parte, sob pena de preclusão, porquanto vige no cenário das nulidades o brocado pas de nullité sans grief positivado na letra do art. 563 do Código de Processo Penal, ou seja, em matéria penal, nenhuma nulidade será declarada se não demonstrado prejuízo (Precedentes STJ e STF). 5. Constatando-se que a defesa do paciente permaneceu silente durante a audiência de instrução e julgamento, vindo a arguir a irregularidade somente nas alegações finais, a pretensão do impetrante de invalidação da instrução criminal encontra-se fulminada pelo fenômeno da preclusão. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA. PERÍCIA. IMPRESCINDIBILIDADE. INFRAÇÃO QUE DEIXA VESTÍGIO. CONDENAÇÃO COM BASE EM PROVA TESTEMUNHAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO NESSE PONTO. 1. A qualificadora do rompimento de obstáculo só pode ser aplicada no crime de furto mediante realização de exame pericial, já que, sendo infração que deixa vestígio, é necessário o exame de corpo de delito direto, por expressa imposição legal, somente podendo ser substituído o laudo pericial por outros meios de prova quando não deixar vestígios, quando os vestígios tenham desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Evidente o constrangimento ilegal quando, embora os vestígios fossem claramente passíveis de serem objeto de perícia, não se tenha realizado exame de corpo de delito para comprovar o rompimento de obstáculo à subtração da coisa, valendo-se as instâncias ordinárias apenas dos depoimentos das testemunhas dos fatos para proclamar pela incidência da qualificadora prevista no inciso I do § 4º do art. 155 do CP. 3. Ordem parcialmente concedida. (HC n. 163.428/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/6/2011, DJe de 1/8/2011.)