Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. DECRETO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. TESE NÃO ANALISADA NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DA LEI N.º 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS A SEREM ANALISADOS PELO JUÍZO SENTENCIANTE. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis - ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspiração originária tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. II. Na hipótese, apesar de a condenação ter transitado em julgado e o impetrante não ter se insurgido em sede de recurso especial, quanto à eventual ofensa aos dispositivos da legislação federal, no tocante à dosimetria da pena imposta ao réu, resta configurada flagrante ilegalidade, referente a questão pacificada nesta Corte, que, inclusive, já foi incidentalmente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, autorizando o exame do mérito. III. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 1º de setembro de 2010, manifestou-se sobre a matéria, no julgamento HC n.º 97.256 -RS, de relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, tendo declarado incidentalmente, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33, e da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44, ambos da Lei n.º 11.343/06. IV. Afastado o óbice previsto no art. 44 da Lei nº 11.343/06, deve ser reformado o acórdão recorrido e a sentença condenatória, a fim de que o Juízo sentenciante verifique a presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos por lei para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mantendo-se a condenação. V. Sobressai a incompetência deste Superior Tribunal de Justiça para a análise da impetração, quando a matéria alegada no mandamus não foi objeto de debate e decisão no Tribunal a quo, sob pena de indevida supressão de instância. Precedente. VI. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício, nos termos do voto do Relator. (HC n. 197.647/RS, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 4/8/2011, DJe de 17/8/2011.)