Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. PERSONALIDADE. DESFAVORABILIDADE. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na espécie, na fixação da penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. 2. Verificado que as instâncias ordinárias levaram em consideração a natureza e a elevada quantidade de droga apreendida, não há que se falar em constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada um pouco acima do mínimo legalmente previsto, vez que apontados fundamentos concretos a justificar maior reprimenda. 3. Apontados elementos concretos que autorizam a conclusão pela desfavorabilidade da circunstância judicial da personalidade, ausente ilegalidade na fixação da reprimenda-base acima do mínimo legal. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. NEGATIVA DE MITIGAÇÃO JUSTIFICADA. CIRCUNSTÂNCIAS E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Embora a paciente seja tecnicamente primária e de bons antecedentes, revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, porquanto a considerável quantidade de entorpecente apreendida, somada às circunstâncias do caso concreto, levaram a crer que se dedicaria a atividades delituosas ou integraria organização criminosa. 2. Para concluir-se que a condenada não se dedicava a atividades ilícitas, necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional. 3. Não há bis in idem na consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas, objetivando a aplicação de reprimenda proporcionalmente suficiente à prevenção e reprovação do delito, nas circunstâncias em que cometido. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CP. REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante da parte final do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos nos delitos elencados na Lei de Drogas, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Não há ilegalidade na negativa de proceder-se à almejada permuta quando não preenchido o requisito objetivo - pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. PACIENTE PRESA EM FLAGRANTE E QUE ASSIM PERMANECEU DURANTE TODO O FEITO. VEDAÇÃO LEGAL À LIBERDADE PROVISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONSTITUCIONAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POTENCIALIDADE LESIVA DA INFRAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. RESIDÊNCIA FIXA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR DEVIDAMENTE JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Não caracteriza constrangimento ilegal a manutenção da negativa de concessão de liberdade provisória e do direito de recorrer solto ao flagrado no cometimento em tese do delito de tráfico de entorpecentes praticado na vigência da Lei 11.343/06, notadamente em se considerando o disposto no art. 44 da citada lei especial, que expressamente proíbe a soltura clausulada nesse caso, mesmo após a edição e entrada em vigor da Lei 11.464/2007, por encontrar amparo no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que prevê a inafiançabilidade de tal infração. Precedentes da Quinta Turma e do Supremo Tribunal Federal. 2. Evidenciada a gravidade concreta do crime cometido, diante da natureza e da elevada quantidade de droga apreendida, mostra-se necessária a continuidade da segregação cautelar, para a garantia da ordem pública. 3. Ausente comprovação de residência fixa no Brasil, mostra-se imprescindível a manutenção da custódia antecipada também para assegurar a aplicação da lei penal. 4. Ordem denegada. (HC n. 199.416/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/8/2011, DJe de 2/9/2011.)