Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. APLICAÇÃO NO PATAMAR INTERMEDIÁRIO DE 5/12 (CINCO DOZE AVOS) DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE, NA HIPÓTESE DE COMETIMENTO APÓS A EDIÇÃO DA LEI N.º 11.464/07. MITIGAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ADMITIDA, QUANDO, APLICADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06, FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS, O QUE NÃO CONSTITUI A HIPÓTESE DOS AUTOS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Drogas. 2. Na espécie, à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a variedade da droga apreendida - 67 (sessenta e sete) pedras de "crack", embaladas em invólucros plásticos, com peso de 13,4 gramas, e 6 (seis) invólucros plásticos com Cannabis Sativa L, conhecida como "maconha", pesando 33,2 gramas - justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3 (dois terços). 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006. 4. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra socialmente recomendável a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, tendo em vista as peculiaridades do caso, que justificaram, aliás, a aplicação do redutor em patamar intermediário, em razão da variedade da droga apreendida. Precedentes. 5 Sendo inadequada à espécie a concessão do benefício da substituição da pena, deve o Paciente iniciar o cumprimento de sua pena no regime inicial fechado, nos termos da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007. 6. Ordem denegada. (HC n. 164.042/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 6/10/2011, DJe de 17/10/2011.)