Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. ASPECTOS OBJETIVOS. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCABÍVEL. 3. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. INVIABILIDADE. 4. ORDEM DENEGADA. 1. Com o advento da Lei 11.343/2006, tornou-se mais rigoroso o tratamento daqueles que se entregam com frequência ao comércio de entorpecentes, deixando o benefício da redução constante do § 4.º do art. 33 ao traficante eventual, desde de que seja primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. 2. No caso em apreço, o Tribunal de origem negou ao paciente a aplicação da minorante pleiteada, por reconhecer que ele se dedica à atividade criminosa do tráfico, diante do montante da substância entorpecente apreendida, bem como pelo modo como estava acondicionada (com etiquetas apontando uma das facções criminosas mais antigas e conhecidas do país, o Comando Vermelho). 3. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 4. O reconhecimento da não incidência da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, implica na impossibilidade de substituição da aflitiva por restritiva de direitos, porquanto não atendido o requisito objetivo do inciso I do art. 44 do Código Penal. 5. A Sexta Turma desta Corte adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva cominada ao delito de tráfico, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal. 6. Na hipótese dos autos, no entanto, a conclusão de que o apenado se dedicava à traficância também deve ser levada em conta para o fim de fixar o regime mais gravoso, já que reclama maior intensidade na retribuição penal ao delito cometido. 7. Ordem denegada. (HC n. 197.688/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 17/11/2011, DJe de 28/11/2011.)