Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO MAJORADO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE. REGIME INICIALMENTE FECHADO. GRAVIDADE GENÉRICA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. SÚMULA N.º 440/STJ. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. Hipótese na qual o emprego da arma de fogo restou demonstrado pelo testemunho das vítimas. Apesar da ausência de sua apreensão e perícia, observou-se a existência de um conjunto probatório que permitiu ao julgador formar convicção no sentido da efetiva utilização, devendo ser mantida a majorante descrita no inciso I, do § 1º, do art. 157 do Código Penal. Matéria pacificada na 3ª Seção desta Corte, no julgamento do EREsp. n.º 961.863/RS. II. Não obstante reconhecer-se a existência de certa discricionariedade, pelo Julgador, na fixação do regime mais rigoroso, quando existirem motivos de fato e de direito a recomendarem tal providência, necessária se faz a pertinente fundamentação em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do Código Penal, o que não se vislumbra no presente caso. III. A gravidade abstrata do delito perpetrado não se presta a fundamentar a imposição do regime prisional mais severo. Incidência da Súmula n.º 440/STJ. IV. Tratando-se de condenado que preenche os requisitos para o cumprimento da pena em regime semiaberto, tendo em vista a quantidade de pena imposta e em virtude do próprio reconhecimento de condições pessoais favoráveis na dosimetria da reprimenda, eis que fixada a pena base no mínimo legal, não cabe a imposição de regime mais gravoso. V. Deve ser permitido ao paciente o desconto de sua reprimenda no regime prisional semiaberto, mantendo-se, no mais, a sentença condenatória. VI. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do relator. (HC n. 215.557/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 22/11/2011, DJe de 1/12/2011.)