Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. DELITO COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. FIXAÇÃO EM MODO DIVERSO DO MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FAVORABILIDADE DA MAIORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDUZIDA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei n. 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei n. 11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Considerando o quantum de pena definitivamente irrogado ao paciente, abaixo de quatro anos de reclusão, a favorabilidade da maioria das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e a reduzida quantidade de substância entorpecente apreendida, evidente a ilegalidade na manutenção do regime fechado, sendo devida a fixação do modo aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do CP. NARCOTRÁFICO. LEI 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CP. REQUISITOS SUBJETIVOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante da parte final do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma legal, não mais subsiste o fundamento para impedir a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos nos delitos elencados na Lei de Drogas, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Evidenciada a gravidade concreta do delito cometido, dadas as circunstâncias em que cometido, evidenciando que na espécie a conversão não se mostraria suficiente para a sua prevenção e repressão, inviável acoimar de flagrantemente ilegal a decisão da Corte Estadual que manteve a negativa de permuta, por entender não preenchidos os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal. 3. Ordem parcialmente concedida, apenas para fixar o regime inicial aberto para a execução da pena imposta ao paciente, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. (HC n. 218.445/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 2/2/2012, DJe de 8/2/2012.)