Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA, NA HIPÓTESE, DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.°, DA LEI N.º 11.343/2006, EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA. REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.464/2007. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. MEDIDA QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. SURSIS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA LEI N.º 11.343/06. REPRIMENDA SUPERIOR A 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO. ORDEM DENEGADA. 1. Paciente condenada à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado, e 250 dias-multa, como incursa no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, porque surpreendida, por micilianos, mantendo em depósito, nos fundos de um bar de uma Corré, 16,70g de cocaína e mais 08 invólucros de cocaína em pó, equivalente a 5,10g. 2. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da nova Lei de Tóxicos. 3. Na espécie, à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a certa quantidade da droga apreendida - 16,70g de cocaína e mais 08 invólucros de cocaína em pó, equivalente a 5,10g -, conforme ponderado pelo acórdão combatido, justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo. 4. O regime inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, ressalvada a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando, quando, aplicada a causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da lei n.º 11.343/2006, for substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a fim de adequar a reprimenda ao benefício concedido justamente para evitar o encarceramento. Precedentes. 5. Não obstante o afastamento da vedação legal, constata-se que, no caso em apreço, não se mostra socialmente recomendável a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, em razão das peculiaridades do caso, que justificaram, aliás, a aplicação da minorante em grau intermediário, razão pela qual deve a Paciente iniciar o cumprimento de sua pena no regime inicial fechado, nos termos da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007. 6. A Quinta Turma desta Corte Superior tem reiteradamente decidido que a vedação à concessão de sursis, contida no art. 44 da Lei n.º 11.343/06, continua em vigor, pois não foi objeto de controle de constitucionalidade. 7. A medida despenalizadora também não poderia ser aplicada na espécie, porque a Paciente teve a pena privativa de liberdade fixada em patamar superior a 02 (dois) anos de reclusão. 8. Ordem denegada. (HC n. 223.935/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 28/2/2012, DJe de 8/3/2012.)