Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ABSOLVIÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. ESCALADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. RÉUS REINCIDENTES. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. BENS RESTITUÍDOS À VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO A UM DOS PACIENTES. PENA DE AMBOS INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. SEGUNDO PACIENTE REINCIDENTE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 269/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). 3. Tendo o furto sido praticado mediante escalada e em concurso de agentes, resta demonstrada maior reprovabilidade da conduta, o que torna incompatível a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. 4. A Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando demonstrado ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. 5. O fato de os bens subtraídos terem sido restituídos à vítima não afasta, por si só, a tipicidade da conduta e tampouco permite a aplicação do princípio da insignificância. 6. Não há que se falar em atipicidade material da conduta, já que resta evidenciada a habitualidade delitiva dos réus, notadamente na prática de crimes contra o patrimônio, o que demonstra desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico, sendo irrelevante o fato de os bens subtraídos terem sido restituídos à vítima. 7. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 8. Malgrado os réus sejam reincidentes, a Corte Estadual considerou favoráveis a um dos pacientes as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, sua pena-base foi fixada no mínimo legal, sem que tenha sido declinado fundamento concreto a justificar a fixação do regime prisional fechado. Assim, estabelecida sanção corporal inferior a 4 anos de reclusão, ele faz jus ao regime semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', e § 3º, do Código Penal. Inteligência da Súmula 269/STJ. 9. Quanto ao outro paciente, em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstância judicial desfavoravelmente valorada, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Estatuto Repressor. 10. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de estabelecer ao paciente Rodolfo o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda a ele imposta. (HC n. 599.247/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)