Acórdão

HABEAS CORPUS. NARCOTRÁFICO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. MITIGAÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO INJUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Juízo de proporcionalidade que admite a aplicação do redutor no patamar máximo, de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP, dadas as particularidades do caso concreto - apreensão de 61,5 (sessenta gramas e sessenta e um decigramas) de maconha - e a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais, especialmente em se considerando a ausência de justificação para a escolha da fração eleita pela Corte impetrada. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. PRETENDIDA APLICAÇÃO. FALTA DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA PELO TRIBUNAL A QUO. REDUÇÃO DA REPRIMENDA EM SEDE DE RECURSO DEFENSIVO. EXAME DOS REQUISITOS DO BENEFÍCIO QUE SE FAZIA DEVIDO. CONSECTÁRIO LEGAL DO REDIMENSIONAMENTO DA SANÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. 1. Tendo sido provido parcialmente o apelo defensivo, reduzindo-se a reprimenda para patamar em que objetivamente viável a substituição, deveria a Corte Estadual ter analisado o eventual preenchimento, pelo condenado, dos requisitos necessários para a permuta da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto trata-se de consectário legal do redimensionamento de pena operado no julgamento da apelação defensiva. 2. Sendo inviável a análise da questão diretamente por este Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da indevida supressão de instância, e constatada a flagrante ilegalidade na não apreciação da possibilidade de permuta na espécie, deve a ordem ser concedida, para determinar à Corte Estadual que, prosseguindo no julgamento da apelação, aprecie a questão. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. MODO FECHADO. PRETENDIDO ABRANDAMENTO. POSSIBILIDADE QUANDO DEFERIDA A SUBSTITUIÇÃO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. QUESTÃO DA PERMUTA NÃO EXAMINADA PELA CORTE ORIGINÁRIA. WRIT PREJUDICADO NESSE PONTO. 1. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal tem orientado no sentido de que, constatada a possibilidade de substituição da reprimenda reclusiva por medidas alternativas, afasta-se o óbice à fixação de regime diverso do fechado para o cumprimento da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade. 2. Tendo em vista a falta de pronunciamento do Tribunal a quo sobre a possibilidade de substituição da pena reclusiva por medidas alternativas, a impetração encontra-se prejudicada no ponto em que pretende o abrandamento do regime prisional, pois não pode ser apreciada antes que seja dirimida a questão acerca da permuta. 3. Ordem parcialmente concedida, para alterar o quantum de redução de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 para 2/3 (dois terços), restando a reprimenda do paciente definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, determinando, ainda, à 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, prosseguindo no julgamento do apelo aforado em favor do paciente, analise o eventual preenchimento dos requisitos indispensáveis para a aplicação, em seu favor, da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prejudicado o habeas corpus no restante. (HC n. 198.932/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 10/4/2012, DJe de 23/4/2012.)