Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. CRACK. PARTICIPAÇÃO DE MENOR. 1. Não há constrangimento ilegal quando verificado que o Juiz sentenciante levou em consideração especialmente a natureza da droga apreendida - crack - em poder do paciente para a exasperação da pena-base. Este Superior Tribunal firmou entendimento de que, se o legislador não forneceu especificamente os parâmetros para a fixação do quantum da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mas apenas os pressupostos para a incidência desse benefício legal, impõem-se como critério a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, a utilização da quantidade de droga para agravar a pena-base e para negar a maior redução de pena na terceira etapa da dosimetria não configura bis in idem. 3. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, por ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a fixação do regime inicial aberto, aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006, desde que atendidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. 4. O fundamento para o regime fechado foi exclusivamente o impedimento legal, o que não constitui motivação suficiente. No tocante ao pedido de substituição da pena, considerado o alto poder lesivo da droga - crack -, além do fato de ter havido a participação de menor no crime, não verifico ilegalidade no acórdão ao manter o indeferimento. 5. Ordem parcialmente concedida para afastar a vedação legal à fixação do regime menos gravoso, cabendo ao Tribunal de origem a verificação quanto ao preenchimento pelo paciente dos requisitos necessários. (HC n. 228.509/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/4/2012, DJe de 7/5/2012.)