Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUANTUM DE REDUÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PROPORCIONALIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. REDUÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO STF. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ART. 44 DO CP. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NATUREZA E ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. Não há constrangimento ilegal quando verificado que as instâncias ordinárias levaram em consideração especialmente a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas em poder da paciente para a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (2.900 gramas, peso líquido, de cocaína). 2. O simples fato de a paciente ter praticado o crime de tráfico internacional de drogas não pode, por si só, levar à conclusão de que ela teria personalidade voltada para a prática de crimes, notadamente para o narcotráfico, sobretudo quando o Tribunal de origem considerou que a acusada não seria integrante de organização criminosa, tampouco que se dedicaria, com habitualidade, a atividades delituosas, tanto que lhe aplicou a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Como o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão das circunstâncias atenuantes, cabe ao magistrado, no seu livre convencimento e de acordo com o caso concreto, sopesar o quantum a ser reduzido, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais. 4. Na espécie, a redução da pena em 6 meses não se revela flagrantemente desproporcional, sobretudo em se considerando que a pena-base da paciente restou fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, razão pela qual a diminuição efetivada não há como ser revista pela via estreita do habeas corpus. 5. Este Superior Tribunal firmou entendimento de que, se o legislador não forneceu especificamente os parâmetros para a fixação do quantum da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mas apenas os pressupostos para a incidência desse benefício legal, impõem-se como critérios a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. Ausente constrangimento ilegal no ponto em que foi aplicada a fração de 1/3 de redução de pena, de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei n. 11.343/2006 e 59 do Código Penal, tendo em vista a quantidade e a natureza da droga apreendida em poder da paciente (2.900 gramas, peso líquido, de cocaína), bem como as demais circunstâncias do caso concreto. 7. Mostra-se devido o reconhecimento da causa especial de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que restou devidamente comprovado que a substância entorpecente apreendida em poder da paciente seria transportada para Istambul, na Turquia. 8. Não há bis in idem na condenação da paciente pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com incidência da causa especial de aumento prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, uma vez que o fato de ter transportado a droga constitui elemento suficiente apenas para configurar a adequação típica da conduta à norma penal incriminadora, distinto, pois, das razões que levaram à configuração da majorante prevista no inciso I do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, a qual foi aplicada em razão de ter se evidenciado que a substância entorpecente transportada pela paciente seria destinada a Istambul/Turquia. 9. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, por ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006, desde que atendidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. 10. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que a paciente restou definitivamente condenada à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas em seu poder, circunstâncias que, somadas às peculiaridades do caso concreto, evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 11. Evidenciada a gravidade concreta do crime cometido em razão da natureza e da elevada quantidade da droga apreendida, mostra-de devida a continuidade da segregação cautelar da paciente para a garantia da ordem pública, especialmente em se considerando que permaneceu presa durante todo o feito. 12. Ordem parcialmente concedida apenas para reduzir a pena-base da paciente, tornando a sua reprimenda definitiva em 4 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão e pagamento de 415 dias-multa. (HC n. 185.202/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2012, DJe de 12/9/2012.)