Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. FRAÇÃO DO REDUTOR. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RELEVÂNCIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA PARA A ESCOLHA DO QUANTUM. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. O simples fato de o paciente ter praticado o crime de tráfico de drogas não autoriza, por si só, afirmar que ele se dedique a atividades delituosas, sobretudo se considerada a sua primariedade e a ausência de evidências concretas de que efetivamente possua ligação com organizações criminosas. 2. Constatado o preenchimento de todas as condições necessárias ao reconhecimento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, de rigor a aplicação da benesse em questão. 3. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 4. Juízo de proporcionalidade que autoriza a mitigação em 1/6 (um sexto), em razão da quantidade e da natureza da substância entorpecente apreendida. REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. BENEFÍCIO OBJETIVAMENTE INVIÁVEL. PREJUDICIALIDADE DO MANDAMUS NESSE PONTO. 1. Ausente ilegalidade na reprimenda fixada pelas instâncias ordinárias, resta prejudicado o habeas corpus no ponto em que almeja a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois objetivamente inviável na hipótese, de acordo com o art. 44, I, do CP. REGIME PRISIONAL. NARCOTRÁFICO. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 11.464/07. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DESTE STJ. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODO MAIS SEVERO JUSTIFICADO. CONSTRANGIMENTO NÃO DEMONSTRADO. 1. Diante da declaração de inconstitucionalidade, pelo Plenário do STF, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.464/07, que estabelecia o modo inicial fechado para o resgate da reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos cometidos após a sua entrada em vigor, o regime prisional para esses tipos de crimes deve ser fixado de acordo com o previsto no art. 33 do Código Penal. 2. A gravidade concreta do crime, evidenciada em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos em poder do agente, justificam a imposição do regime mais severo para o inicial cumprimento da pena. 3. Habeas corpus parcialmente concedido, para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da nova Lei de Drogas, reduzindo-se a sanção de 1/6 (um sexto), tornando-se a pena do paciente definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão impugnado, julgando-se prejudicado o habeas corpus no tocante à substituição da pena reclusiva por medidas alternativas. (HC n. 243.493/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 20/9/2012, REPDJe de 03/12/2012, DJe de 27/9/2012.)