Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APELAÇÃO JULGADA. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. DELITO PRATICADO COM A PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. Mostra-se inadequado e descabido o manejo de habeas corpus em substituição ao recurso especial cabível. 2. É imperiosa a necessidade de racionalização do writ, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal, devendo ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. 3. "O habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heróico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição" (STF, HC 104.045/RJ). 4. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida quanto ao afastamento da causa especial de diminuição de pena. O Colegiado estadual negou a aplicação da benesse em razão da quantidade e da natureza de droga apreendida, o que não configura manifesto constrangimento ilegal, porquanto devidamente fundamentado o afastamento do benefício com fulcro no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, que determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 5. Ademais, observa-se o delito foi perpetrado com a participação de adolescente, razão pela qual a pena sofreu majoração no patamar de 1/6 (um sexto), nos termos do art. 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/2006, o que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta perpetrada. Não se afigura recomendável, portanto, a aplicação da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 6. Na espécie, verifica-se constrangimento ilegal a ser sanado quanto ao regime inicial de cumprimento de pena. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. In casu, a negativa de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena baseou-se, exclusivamente, na hediondez do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. 7. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que o Tribunal a quo não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelo art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena. (HC n. 226.191/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 9/10/2012, DJe de 17/10/2012.)