Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL: OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO AFASTADA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 11.464/2007, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, §§ 2.º E § 3.º DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE. RESOLUÇÃO N.º 05/2012, DO SENADO FEDERAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Paciente condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, porque surpreendido trazendo consigo 11 (onze) trouxinhas de merla, com massa bruta de 3,77 gramas (três gramas e setenta e sete centigramas) e uma lata de merla, com massa bruta de 21,64 gramas (vinte e um gramas e sessenta e quatro centigramas). 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, declarou, por maioria, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. Assim, independentemente da hediondez do delito, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve-se observar o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 4. Na espécie, considerando o quantum da pena estabelecido, a primariedade da condenada e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se cabível a fixação do regime prisional aberto. 5. No julgamento do HC n.° 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, o que resultou na edição da Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 6. Habeas corpus parcialmente concedido para, mantida a condenação, reformar a sentença condenatória e o acórdão impugnado, e fixar o regime inicial aberto, mediante condições a serem estipuladas pelo Juízo das Execuções Penais, bem como para determinar ao mesmo juízo que proceda ao exame do preenchimento ou não dos requisitos necessários à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. (HC n. 189.287/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 16/10/2012, DJe de 23/10/2012.)