Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS, APLICADA À RAZÃO DE 1/2 (METADE). REDUÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIXADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC N.º 111.840/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLI. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O art. 42, da Lei n.º 11.343/2006, é expresso no sentido de que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto" 2. Na espécie, à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a quantidade, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas - 03 porções de crack, 47 tubos pequenos e outros 07 grandes contendo cocaína em pó e mais 04 invólucros plásticos de maconha - justifica a não aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/06 em seu grau máximo. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, declarou incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1.º, do art. 2.º, da Lei n.º 8.072/90 (redação dada pela Lei n.º 11.464/07), e afastou a obrigatoriedade apriorística de se fixar o regime inicial fechado para os condenados por tráfico. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, tão somente para que o Juízo das Execuções estabeleça novo regime prisional, considerada a inconstitucionalidade do § 1.º, do art. 2.º, da Lei n.º 8.072/90. (HC n. 176.048/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27/11/2012, DJe de 5/12/2012.)