Acórdão

HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INCABIMENTO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. VIABILIDADE. INVERSÃO NA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO E ALEGAÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO. AUSÊNCIA. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. MERA INVERSÃO NA ORDEM DE ARGUIÇÃO. PRÁTICA DAS CONDUTAS DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA A MESMA VÍTIMA E NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. CRIME ÚNICO. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CARÁTER HEDIONDO DAS CONDUTAS DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADAS NA FORMA SIMPLES E ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 12.015/2009. CARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA HEDIONDA. LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE. PRESCINDIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. APLICAÇÃO DO FECHADO COM BASE NA IMPOSIÇÃO PREVISTA NO ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. CONSTRANGIMENTO EVIDENTE. 1. É inadmissível o emprego do habeas corpus em substituição a recurso ordinariamente previsto na legislação processual penal ou, especialmente, no texto constitucional (precedentes do STJ e do STF). 2. O remédio constitucional tem suas hipóteses de cabimento restritas, não podendo ser utilizado em substituição a recursos processuais penais, a fim de discutir, na via estreita, temas afetos a apelação criminal, recurso especial, agravo em execução, tampouco em substituição a revisão criminal, de cognição mais ampla. A ilegalidade passível de justificar a impetração do habeas corpus deve ser manifesta, de constatação evidente, restringindo-se a questões de direito que não demandem incursão no acervo probatório constante de ação penal. Precedentes. 3. Apesar de se ter solidificado o entendimento no sentido da impossibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso cabível, o Superior Tribunal de Justiça analisa, com a devida atenção e caso a caso, a existência de coação manifesta à liberdade de locomoção, não tendo sido aplicado o referido entendimento de forma irrestrita, de modo a prejudicar eventual vítima de coação ilegal ou abuso de poder e convalidar ofensa à liberdade ambulatorial. 4. Tendo em vista que este Superior Tribunal pacificou o entendimento de que a inversão na ordem de inquirição de testemunhas (art. 212 do CPP) configura nulidade relativa, o seu reconhecimento demanda a demonstração de prejuízo e a alegação em momento oportuno, o que não ocorreu no presente caso, até porque os autos retratam ter havido mera inversão na ordem de inquirição, inexistindo, por parte do magistrado singular, invasão da atividade acusatória. 5. Em razão do advento da Lei n. 12.015/2009, as condutas de estupro e atentado violento ao pudor, que antes formavam crimes diferentes, passaram a constituir um único delito, denominado estupro. Assim, cometidos o estupro e o atentado violento ao pudor contra uma mesma vítima e no mesmo contexto fático, não mais pode subsistir, autonomamente, a pena aplicada em relação ao crime de atentado violento ao pudor. Precedentes. 6. Esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento, no âmbito da Terceira Seção, de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ainda que praticados em sua forma simples e antes da edição da Lei n. 12.015/2009, são considerados crimes hediondos, tendo em vista que o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual, e não a integridade física ou a vida da vítima, de modo que a lesão corporal grave e a morte configuram consequências que qualificam o crime, não alterando sua tipicidade. 7. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC n. 111.840/ES, em 27/6/2012, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da imposição do regime inicial fechado de cumprimento da pena aos crimes hediondos e equiparados. Assim, não subsiste a imposição automática do regime inicial fechado aos referidos crimes, devendo o magistrado observar as regras previstas no art. 33 c/c o art. 59 do Código Penal e fundamentar concretamente a imposição do regime inicial mais rigoroso do que o correspondente à pena aplicada. 8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício, para determinar que o Juízo da Execução Penal proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente, considerando a prática de crime único, e realize nova análise a respeito do regime inicial de cumprimento da reprimenda, de acordo com os arts. 33 e 59 do Código Penal, observando a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. (HC n. 169.910/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2013, DJe de 6/3/2013.)